TESIS DOCTORAL SERIE: JURÍDICA La Responsabilidad Social Corporativa: una forma de colaborar en la protección del medio ambiente. El contrato de la sociedad civil y emprendedora con la sostenibilidad Programa de Doctorado en Derecho Empresarial Facultad de Ciencias Sociales Jesús Marí Farinós Dirigida por: Dra. Dña. Gema-Alejandra Botana García Madrid, 2013 INFORME Y AUTORIZACIÓN DEL DIRECTOR PARA PRESENTAR LA TESIS DOCTORAL La responsabilidad social corporativa comenzó a adquirir relevancia en los años ochenta del Siglo pasado impulsada por el proceso de globalización económica y por la permeabilidad informativa propiciada por los medios de comunicación y las tecnologías de la información. El objetivo de la Tesis ha sido su estudio y su análisis desde un punto de vista jurídico de dicho fenómeno. Este planteamiento motivó la necesidad de dedicar un estudio al tema a través del análisis de los principales instrumentos normativos empleados para convertir en realidad la responsabilidad social corporativa y los mecanismos que han estimulado. No admite discusión que el tema escogido es especialmente oportuno. Mantiene toda su vigencia el propósito de que ese nuevo campo de juego supone no sólo un respeto, sino una mejora notable de lo que podríamos enunciar como los aspectos sociales de la actividad empresarial. Asistimos, una vez más, a un proceso en el que han sido los trabajos internacionales los que han asumido el protagonismo rector de posteriores iniciativas regionales o estatales. El ejemplo más claro es nuestra Ley de Economía Sostenible por los que el doctorando efectúa una descripción detallada. Enunciar y exigir una responsabilidad social empresarial es algo que se viene haciendo desde muy distintos ámbitos, que pusieron de manifiesto el contenido heterogéneo de esa pretensión. Dentro de este diverso contenido se ha escogido el medio ambiente como un aspecto relevante en los logros de la responsabilidad social empresarial. Para algunos, la responsabilidad social debe ser un objetivo político, es decir, un propósito que deben hacer suyo los poderes públicos. Para otros, la responsabilidad social ha aparecido vinculada a construcciones éticas o deontológicas, a códigos de conducta o a recomendaciones sobre un modelo empresarial que tomara en cuenta la pluralidad de intereses que se ven afectados por cualquier actividad con trascendencia económica. Esa variable concepción de lo que se entiende por responsabilidad social corporativa es lo que hacer difícil dotarla de una concreción jurídica y, como se explica a lo largo de la Tesis, institucionalizar esa exigencia y concretarlo en muy distintos aspectos de la regulación empresarial. En los Capítulos de la Tesis se expone el significado jurídico de la responsabilidad social corporativa a partir de esa complejidad. Se encontrarán referencias a la dimensión pública o, si se prefiere, de política legislativa, que han merecido en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad social corporativa aunque será el medio ambiente el hilo conductor del estudio como ya hemos indicado. El doctorando no olvida con su estudio que la responsabilidad social corporativa afecta a algunos de los fundamentos de la regulación de las empresas que la protagonizan. Estamos ante un movimiento que desde las iniciales recomendaciones o exigencias para que la actividad empresarial tuviera en cuenta una serie de intereses concretos, se ha ido abriendo camino a favor de una generalización de esa forma de operar. Ello ha llevado al estudio del replanteamiento del significado de la cláusula del interés social a la luz de las exigencias que la responsabilidad social corporativa impone a los administradores en el marco de los postulados de un gobierno corporativo socialmente responsable, es decir, sensible a las exigencias que se derivan de los principios de la responsabilidad social corporativa. La incorporación de las políticas de responsabilidad social corporativa a una sociedad mercantil ha exigido analizar en qué medida las exigencias derivadas del cumplimiento mismo de esas políticas y por consiguiente, la consideración de intereses distintos de los accionistas , pueden incluirse entre los objetivos que deban atender los administradores societarios y, en consecuencia, se plantea si la adopción de decisiones en este ámbito son compatibles con el concepto clásico del interés social o si resulta necesario, o cuando menos, conveniente plantear una reinterpretación amplia o pluralista del interés social, a fin de conciliar el contenido de esta cláusula con la responsabilidad social corporativa. Las novedades aportadas por el doctorando se han concretado en la propuesta de una fórmula matemática sobre el valor de la responsabilidad social corporativa y la propuesta de una nueva visión del contrato social donde debe incluirse la responsabilidad social corporativa aunando ciencia y tecnología con manifestaciones en la calidad de vida y en un mayor control y, por último, la visión de la responsabilidad social corporativa desde la ética y la filosofía analizando las empresas como el sujeto más relevante. El Dr D.ª Gema Alejandra Botana García Directora de la Tesis, de la que es autor D. Jesús Marí Farinós AUTORIZA la presentación de la referida Tesis para su defensa en cumplimiento del Real Decreto 99/2011, de 28 de enero, por el que se regulan las Enseñanzas Oficiales de Doctorado, y de acuerdo al Reglamento de Enseñanzas Universitarias Oficiales de Doctorado de la Universidad Europea de Madrid RD 1393/2007 y RD99/2011. Campus de Villaviciosa de Odón, 4 de abril de 2013. ESCUELA DE DOCTORADO E INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD EUROPEA DE MADRID AGRADECIMIENTOS En relación con el trabajo realizado para esta tesis doctoral, quiero agradecer, muy especialmente, a la profesora Dra. Gema-Alejandra Botana García todo el tiempo y esfuerzo dedicado a la dirección de esta Memoria de Tesis Doctoral. De ella he aprendido a valorar, no sólo la relevancia de la Responsabilidad Social Corporativa y sus conexiones con el Derecho, sino, además, la valentía y firmeza a la hora de superar los obstáculos que la vida nos plantea diariamente, y la ilusión para conseguir hacer realidad los objetivos personales. Así mismo, quiero agradecer a la Escuela de Doctorado e Investigación de la Universidad Europea de Madrid, en la persona de su Director, Dr. Sergio Calvo Fernández, todas las atenciones recibidas, su apoyo constante y su “cercanía” en la distancia. DEDICATORIA A Silvia, mi mujer, por haberte robado tanto tiempo y haber tenido el amor y la paciencia de aguantarme. Has sido mi inspiración. Todo te lo debo a ti. A Lola y a Carmen, mis hijas, quienes me han ayudado con sus sonrisas y sus lágrimas. A Jesús, mi futuro hijo, por saber que muy pronto estarás aquí. A mis queridos padres y hermano. A mis fieles amigos. ÍNDICE ÍNDICE DE CONTENIDOS RESUMEN / ABSTRACT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC. 1.1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1.2. La protección del medio ambiente en la empresa española. . . . . 31 1.2.1. La naturaleza del derecho a un medio ambiente protegido Constitución Europea y la Constitución Española. . . . . . . . . 32 1.2.2. La incorporación de España a la Comunidad Económica Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1.2.3. La implementación de los estándares voluntarios en la década de los noventa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1.2.4. Breve mención a las normativas en materia de calidad ambiental: UNE-EN ISO 14001 / UNE-EN ISO 19011 . . . . . . 41 1.2.4.1. ISO14001:2004: Sistemas de gestión ambiental; requisitos con orientación para su uso. . . . . . . . . . . 41 1.2.4.2. ISO19011:2012: Directrices para la auditoría de los sistemas de gestión de la calidad y/o ambiental (ISO 19011:2011, Guidelines for auditing Management Systems) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1.2.5. La responsabilidad social corporativa un nuevo marco de actuación de las empresas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1.3. Breve aproximación a los modelos y ámbitos de la RSC. . . . . . . . . 47 1.4. Responsabilidades en la protección del medio ambiente . . . . . . . 52 CAPÍTULO II. EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 2.1. La responsabilidad social corporativa, su intangibilidad y el buen gobierno: visión global . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2.2. Antecedentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2.2.1. La experiencia internacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2.2.2. La Comisión Treadway y el Informe COSO. . . . . . . . . . . . . . . 66 2.2.3. Los Informes Cadbury, Hampel, Turnbull y Higgs en el Reino Unido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2.2.4. Los Informes Vienot y Bouton en Francia . . . . . . . . . . . . . . . 68 ÍNDICE 2.2.5. El Decreto Legislativo 231/2001 italiano. . . . . . . . . . . . . . . . 69 2.2.6. Primeros hitos de buen gobierno en España: El Informe Olivencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2.3. Factores determinantes de la reformulación de los Principios del Buen Gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2.3.1. Consecuencias del caso Enron: la Ley Garbanes-Oxley en Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2.3.2. Reformulación del buen gobierno: el informe Winter en Europa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2.3.3. Marco legal en España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2.3.3.1. La Ley Financiera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2.3.3.2. El Informe Aldama. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2.3.3.3. La Ley de Transparencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2.3.3.4. La circular 1/2004 de la CNMV sobre el Informe Anual de Buen Gobierno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2.3.3.5. Información sobre operaciones vinculadas. Orden EHA/3050/2004. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 2.4. El Buen Gobierno Corporativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2.4.1. El gobierno de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2.4.2. El gobierno de la empresa desde su perspectiva financiera 87 2.4.3. El gobierno en la estrategia de la empresa . . . . . . . . . . . . . 88 2.4.4. Los mecanismos de control en el gobierno de la empresa y sus distintos órganos y colectivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2.5. Hacia el principio de transparencia en el control interno . . . . . . . 95 2.5.1. La información empresarial: fiabilidad y auditoría financiera. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2.5.2. La economía del conocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2.5.3. La información empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2.5.3.1. La contabilidad y la información financiera. . . . . . . 99 2.5.3.2. Características cualitativas de los estados financieros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2.5.3.3. La crisis de la información financiera. . . . . . . . . . . . 101 2.5.4. Los usuarios de la información financiera: tipología y conflictos de intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 2.5.5. La fiabilidad de la información financiera: la auditoría. . . . . 104 2.5.5.1. La auditoría financiera: concepto y proceso . . . . . . 104 2.5.5.2. Desarrollo histórico de la auditoría financiera. . . . . 105 2.5.5.3. Los fundamentos de la auditoría financiera. . . . . . . 106 2.5.5.4. La autoridad en la auditoría financiera y las NTA . . 107 2.5.5.5. Empresas obligadas a auditarse . . . . . . . . . . . . . . . . 107 ÍNDICE 2.5.5.6. El auditor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2.5.5.7. El informe de auditoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2.5.5.8. La opinión del auditor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2.5.6. El papel de las crisis financieras en el avance de la implantación del paradigma del buen gobierno y de los principios de transparencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2.6. Componentes del control interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2.7. La intangibilidad de la Ética en la RSC. Definición y rasgos esenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2.7.1. Ética en las organizaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2.7.2. Evolución del concepto de ética de la empresa . . . . . . . . . . 116 2.7.3. Problemas éticos de la gestión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 2.7.4. Valores éticos en las organizaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2.7.5. Management y ética de la empresa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2.8. Declaraciones Internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2.9. Procedimientos para una cultura ética y sus fundamentos filosóficos. Bases filosóficas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2.10. El gobierno corporativo: indicadores de desempeño . . . . . . . . . 125 2.10.1. Medir para gestionar: la gestión del gobierno corporativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2.10.2. ¿Qué se quiere medir? Identificación de variables . . . . 126 2.10.3. ¿Cómo se van a realizar las mediciones? Medida de variables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2.10.4. ¿Cómo se va a gestionar el sistema? Gestión de indicadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2.11. Los indicadores del gobierno corporativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2.11.1. Los indicadores sociales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2.11.1.1. Compromiso de no discriminación . . . . . . . . . 129 2.11.1.2. La participación de las mujeres en los consejos de administración. . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2.11.1.3. Salud y seguridad en las Compañías del Ibex 35 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2.11.2. Los indicadores de gobierno corporativo en las memorias de sostenibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2.12. Los ranking del gobierno corporativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2.12.1. El índice IRCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2.12.2. El ranking de Gobierno Corporativo de las sociedades del Ibex-35. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2.12.3. El rating CGI de ISS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2.13. La transparencia empresarial en los mercados. . . . . . . . . . . . . . 135 ÍNDICE 2.13.1. La transparencia informativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2.13.1.1. La cadena de suministro de información corporativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2.13.1.2. La transparencia informativa y la RSC. . . . . . . 139 2.13.1.3. El escrutinio y la inversión en RSC . . . . . . . . . 140 2.14. Los mercados de capitales como vanguardia de la armonización internacional de la información financiera. . . . . . 142 2.14.1. Los efectos de la globalización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2.14.2. La integración europea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2.15. La legislación en materia de transparencia informativa. . . . . . . 146 2.15.1. La Directiva Europea de Transparencia. . . . . . . . . . . . . . 147 2.15.2. Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (Ley Financiera) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2.15.3. La Ley de Transparencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2.15.4. La orden ECO/3722/2003 sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2.15.5. La Circular 1/2004 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2.15.6. La Ley de Economía Sostenible y su influencia en la transparencia y el buen gobierno corporativos: reforma de la Ley del Mercado de Valores. El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. . . . . . . . 156 2.16. Eficacia del control interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 2.16.1. El Comité de Auditoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2.16.1.1. Antecedentes legales del Comité de Auditoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2.16.1.2. Funciones principales del Comité de Auditoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2.16.1.3. La importancia del Comité de Auditoría en la gestión del buen gobierno de las empresas. . 164 2.16.2. El Comité de Nombramientos y el Comité de Retribuciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 ÍNDICE CAPÍTULO III. EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD. 3.1. Recapitulación de los aspectos básicos de una Política de Buen Gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3.1.1. Requisitos funcionales básicos del Buen Gobierno Corporativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3.1.2. El modelo español ante el “corporate governance”. . . . . . . 170 3.2. El proceso de creación de valor a causa de la implantación del paradigma del Buen Gobierno Corporativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 3.3. La percepción por los Mercados de las Políticas de Buen Gobierno adoptadas por las empresas. Mercados emergentes versus mercados desarrollados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 3.4. La Responsabilidad Corporativa y Derechos Humanos. . . . . . . . . . 182 3.4.1. El respeto a los Derechos Humanos como dimensión básica de la RSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 3.4.2. Instrumentos internacionales sobre RSE y derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3.4.2.1. Las Directrices de la OCDE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3.4.2.2. La declaración de la OIT sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo. . . . . . . . . . . 186 3.4.2.3. Iniciativas voluntarias de RSE en derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 3.4.2.3.1. Los códigos de conducta . . . . . . . . . . . . . 187 3.4.2.3.2. Adhesión a declaraciones internacionales: El Pacto Mundial. . . . . . 189 3.4.2.3.3. Normas de certificación de RSE en recursos humanos: Norma SA8000. . . . . 190 3.5. La Economía Social como precedente y catalizador de la RSC. . . . 191 3.5.1. El Tercer Sector . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 3.5.2. La Economía Social y su importancia en el ámbito de la Responsabilidad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 3.5.3. Los componentes de la economía social . . . . . . . . . . . . . . . . 194 3.5.4. Casos prácticos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3.6. La responsabilidad social, la empresa y los colectivos en riesgo de exclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3.6.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3.6.2. Marco político de las estrategias por el empleo . . . . . . . . 198 ÍNDICE 3.6.3. Responsabilidad social de las empresas en el ámbito del empleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3.7. El consumidor y las políticas de mercadotecnia ecológicamente responsable en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 3.7.1. Consumo responsable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 3.7.2. Comercio justo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 3.7.3. El consumidor ecológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 3.7.4. Concepto de mercadotecnia ecológica . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 3.7.4.1. La mercadotecnia ecológica desde una perspectiva social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 3.7.4.2. El concepto de mercadotecnia ecológica desde una perspectiva empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 3.7.5. La implantación de la mercadotecnia ecológica y su impacto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 3.7.5.1. Redirigir las elecciones del consumidor. . . . . . . . . . 213 3.7.5.2. Reorientar la mercadotecnia ecológica actuando sobre sus instrumentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 3.7.5.2.1. Las políticas de producto y precios . . . . . 213 3.7.5.2.2. La política de distribución. . . . . . . . . . . . . 214 3.7.5.2.3. La política de comunicación. . . . . . . . . . . 214 3.7.5.3. Las declaraciones ambientales (Etiquetado). . . . . . 215 3.8. Condiciones necesarias para el éxito de las políticas de buen gobierno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 3.9. La Responsabilidad de los administradores como instrumento de Buen Gobierno Corporativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 3.10. Gestión de la reputación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 CAPÍTULO IV. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 4.1. La responsabilidad social de la empresa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 4.1.1. Necesidad de una ley de responsabilidad social. . . . . . . . . . 230 4.1.1.1. El papel de la sociedad civil: la economía social. . . 230 4.1.1.2. Los grupos de interés o stakeholders: el camino hacia la RSC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 4.1.2. Concepto y alcance de la RSE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 4.1.2.1. Concepto RSE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 4.1.3. Antecedentes y evolución de la RSE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 4.2. El fundamento de la exigencia de la responsabilidad social de la ÍNDICE empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 4.2.1. RSE. Informes de Sostenibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 4.2.2. Fomento de la RSE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 4.2.3. Instrumentos de RSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 4.3. La RSC en las empresas en España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 4.4. Ámbitos de la responsabilidad social corporativa. . . . . . . . . . . . . . 254 4.4.1. Objeto y alcance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 4.4.2. Concepto jurídico de RSE en España. Naturaleza jurídica de la RSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 4.4.3. Críticas a los conceptos oficiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 4.4.4. El debate sobre la voluntariedad de la RSE. . . . . . . . . . . . . . 266 4.4.5. La RSE como refuerzo del valor de la marca. . . . . . . . . . . . . 267 4.4.5.1. Factores impulsores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 4.4.5.2. Factores limitantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 4.4.6. Ámbitos de la responsabilidad social corporativa en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 4.4.7. Los beneficios corporativos de la gestión responsable . . . . 274 4.4.7.1. Beneficios de la RSC para la empresa. . . . . . . . . . . . 275 4.4.7.2. Beneficios de la RSC para los grupos de interés . . . 277 4.5. Hacia la gestión de la responsabilidad social de la empresa: valoración de resultados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 4.6. El objeto de la RSE es la sostenibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 4.6.1. Aspectos Medioambientales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 4.6.2. Aspectos Sociales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 4.6.3. Herramientas para la gestión de la Sostenibilidad. . . . . . . . 280 4.6.3.1. Normativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 4.6.3.2. Instrumentos de adopción voluntaria. . . . . . . . . . . . 284 4.6.3.3. Principios y normas de buenas prácticas provenientes de directrices y recomendaciones europeas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 4.6.3.4. Herramientas derivadas de iniciativas de organismos públicos españoles. . . . . . . . . . . . . . . . . 287 4.6.3.5. Herramientas propuestas por organizaciones del mundo civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 4.7. La responsabilidad social corporativa y su inserción en el ordenamiento jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 4.7.1. El derecho mercantil ante la responsabilidad social corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 4.7.2. Las conexiones de la responsabilidad social corporativa con el derecho de sociedades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 ÍNDICE 4.7.3. La responsabilidad social corporativa y el derecho de la competencia y la publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 CAPÍTULO V. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL: ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 1004/35/CE SOBRE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL: QUIEN CONTAMINA PAGA. INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA 5.1. Análisis de la directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 5.1.1. El ámbito de aplicación de la directiva: los sistemas de determinación de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 5.1.1.1. El ámbito de aplicación del sistema de responsabilidad objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 5.1.1.2. El ámbito de aplicación del sistema de responsabilidad subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 5.2. La acción preventiva y la acción reparadora. . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 5.3. La postura de las administraciones públicas, los particulares y las organizaciones ecologistas en el nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 5.4. Introducción y objeto de la Responsabilidad Medioambiental. . . 313 5.4.1. Aspectos medioambientales RSC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 5.4.2. Principales impactos ambientales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 5.5. Desarrollo sostenible ambientalmente y responsabilidad empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 5.6. Control de la Contaminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 5.6.1. Contaminación atmosférica y acústica. . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 5.6.2. Emisiones a la atmósfera. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 5.6.2.1. Tecnologías de prevención y control de la contaminación atmosférica de los procesos de combustión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 5.6.2.2. Tecnologías de prevención y control de la contaminación atmosférica por partículas sólidas. 327 5.7. Prevención y control de la contaminación acústica. . . . . . . . . . . . 327 5.7.1. El ruido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 5.7.2. Las vibraciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 ÍNDICE 5.7.3. Legislación para la prevención y control de la contaminación acústica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 5.8. Regulación del medio ambiente en el derecho español. . . . . . . . . 330 5.9. El nuevo sistema de Responsabilidad Ambiental introducido por la directiva 2004/35/CE: “quien contamina paga” . . . . . . . . . . . . 332 5.10. Transposición de la Directiva 2004/35/CE al ordenamiento jurídico español: Ley de Responsabilidad Medioambiental de 23 de octubre de 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 5.11. La incorporación de la directiva 2004/35/ce al ordenamiento jurídico de la comunitat valenciana. análisis de la problemática. . 338 5.11.1. Cuestiones previas y definiciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 5.11.2. Determinación del instrumento legal adecuado para la incorporación del marco normativo definido por la directiva, así como del órgano competente . . . . . . . . . . 344 5.11.3. Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 5.11.4. Acción preventiva y acción reparadora. . . . . . . . . . . . . . 361 5.11.4.1. Acción preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 5.11.4.2. Acción reparadora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 5.11.5. Los costes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 5.11.6. Garantías financieras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 5.11.7. Articulación del sistema de acción . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 5.12. Consideraciones sobre la posible adaptación de la directiva 2004/35/CE al ordenamiento jurídico de la Comunidad Valenciana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 CONCLUSIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO Y NORMATIVO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 RESUMEN / ABSTRACT 19 RESUMEN Hoy día es habitual escuchar que estamos ante la crisis del Estado de Bienestar, aunque quizá sería más apropiado hablar de una transformación de dicho modelo de Estado en lo que se ha llamado Estado Relacional. Las dificultades sociales a las que tradicionalmente ha dado respuesta el Estado pasan a ser cuestiones que necesitan la corresponsabilidad de otro tipo de organizaciones, empresas y tercer sector especialmente, para darles una solución adecuada y satisfactoria. En este sentido, se afirma que las propias limitaciones del Estado de Bienestar para atender a las demandas de una sociedad cada vez más desarrollada, compleja e interdependiente, acentuadas por las presiones derivadas de la internacionalización de la economía, ponen de manifiesto la necesidad de replantear las relaciones entre lo público y lo privado, entre Estado y sociedad, emergiendo así el Estado Relacional. El papel de la empresa en la sociedad actual se ha transformado radicalmente. Es decir, las expectativas que los grupos de interés (stakeholders) tienen depositadas en la empresa son diferentes y mayores que las de hace unos años. Es evidente que los recursos jurídicos, el Derecho, no son ya suficientes para atender todas las cuestiones que suceden en nuestro mundo interconectado. Por este motivo, es también necesario avanzar en el desarrollo de una ética global que autorregule los comportamientos de las empresas en cualquier parte del mundo. Desde la promulgación de la Constitución en nuestro país en el año 1978, la empresa española ha ido realizando un amplio recorrido en el ámbito de la protección ambiental hasta el punto de encontrarse prácticamente hoy a la par con cualquier otra empresa del mundo en esta materia. Celebrado el XXV aniversario de la aprobación de la citada norma fundamental, y tras la aprobación por nuestra parte del texto de la llamada Constitución Europea, parece este un buen momento para reflexionar sobre la evolución que la empresa española en relación con la protección del medio ambiente. RESUMEN / ABSTRACT 20 Partiendo de nociones mercantiles básicas en torno al concepto de empresa, ésta se vislumbra como un agente dinámico que se adapta a los cambios de su entorno con el fin de asegurar sus objetivos, fundamentalmente la obtención de un adecuado retorno sobre la inversión (rentabilidad), y la propia pervivencia de la empresa en el tiempo (sostenibilidad). El objetivo que se persigue con la realización de este trabajo «La responsabilidad social corporativa: una forma de colaborar en la protección del medio ambiente. El contrato de la sociedad civil y emprendedora con la sostenibilidad» es analizar cómo desde el punto de vista jurídico ha ido evolucionando la incidencia e implantación del concepto de la Responsabilidad Social Corporativa en la idea de “empresa socialmente responsable” y, en particular, su manifestación en el ámbito de la protección del medio ambiente. El fenómeno de la globalización ha supuesto que las empresas hayan adquirido en la actualidad un mayor poder, ligado a su mayor libertad, lo cual lleva consigo de manera lógica un incremento de su responsabilidad. Además, la responsabilidad de éstas no es, como afirmaba Milton Friedman en la década de los 70 -al menos, no solo- “maximizar el valor para los accionistas”, es decir, la maximización de los beneficios para el propietario, sino que dicha responsabilidad también existe frente a las expectativas legítimas del resto de grupos de interés, para la comunidad de entorno y para la sociedad. El desarrollo de las sociedades occidentales y, por qué no decirlo, los escándalos económicos que han acontecido (Enron, Worldcom, etc.), han obligado a las empresas a ser cada vez más transparentes en la información que ofrecen a sus grupos de interés acerca de los procesos que siguen en el desarrollo de su actividad, de los medios utilizados para alcanzar los objetivos, etc. Un ejemplo muy claro de esto es lo ocurrido en España con el gobierno corporativo, que ha llevado a las empresas cotizadas a realizar de manera obligatoria e imperativa jurídicamente, además de la memoria económica anual, un Informe sobre gobierno corporativo en el que se da cuenta de las normas y principios éticos con los que se gobierna la organización. La responsabilidad en el ámbito empresarial implica que las empresas hayan tenido que empezar a rendir cuentas a sus grupos de interés no sólo RESUMEN / ABSTRACT 21 de la actividad que realizan y los beneficios que esta genera, sino también de cómo la realizan y qué consecuencias tiene esta para el entorno. Es importante entender este dar cuentas como un elemento de transparencia que la sociedad y el propio mercado le exigen para permanecer en él. Cada vez se está convirtiendo en algo más habitual ver que las empresas, además de los resultados económicos, informan de los aspectos sociales y medioambientales, lo que se conoce como memorias sociales o memorias de sostenibilidad. El conjunto de la información de estas tres dimensiones es lo que se conoce como Triple Cuenta de Resultados, resultados sociales, resultados medioambientales y resultados económicos, o triple bottom line, que un gran número de empresas ya está haciendo en la actualidad. Todo esto ha llevado a que hoy las empresas se estén planteando la cuestión de la transparencia como un elemento fundamental, tan importante como el producto final que desarrollan, ya que dicha transparencia se ha convertido en una cuestión vital para la generación de confianza. La relación empresarial, desde un punto de vista metajurídico, no es solo la que se establece con proveedores, clientes y administraciones públicas – stakeholders en sentido lato cada uno de ellos-, sino la que intangiblemente se establece entre la empresa y la sociedad, como una especie de pacto o contrat social de impulso no escrito, recíproco entre ambas partes: La sociedad apoya a la empresa, no solo con la adquisición de los bienes y servicios que le ofrece, sino con su actitud pro-empresarial. Los poderes públicos también –y no solo normativamente- dan su espaldarazo a la actividad emprendedora y a la gestión empresarial, al menos en las sociedades del capitalismo moderno. Este nuevo contrat social, como tal relación jurídica bilateral, debe ser sinalagmática, responder a un equilibrio de prestaciones, no directamente vinculado a la relación jurídico-comercial o mercantil de la empresa, sino tendente a la devolución o retorno a la sociedad de esos intangibles que ella le ha entregado a las empresas y, en general, al sistema productivo, de manera generosa. Desde este punto de vista, pues -cercano a una visión roussoniana de la cuestión-, la responsabilidad social corporativa o empresarial en el siglo XXI se configura como una especie de novación contractual que tiende a RESUMEN / ABSTRACT 22 reequilibrar las prestaciones que entrega la sociedad a la empresa, mediante el retorno social de esta a través de compromisos corporativos y éticos con la comunidad, con la solidaridad y la sostenibilidad. Próxima a las obligaciones naturales del Derecho civil, con todo, la responsabilidad social corporativa, va más allá, pues va configurándose como una obligación stricto sensu, es decir, contrapartida de otras obligaciones que sí han cumplido los ciudadanos, la sociedad y el Estado. La responsabilidad social corporativa cada vez más debe entenderse, en un sentido extrapolable, como una obligación que nace de la buena fe y de aquello que no estando expresamente pactado, se conviene tácitamente en que debe cumplirse para aquel equilibrio empresario-sociedad que trasciende la estricta relación mercantil. No es ocioso, en este punto, traer a colación el contenido del artículo 1.258 del Código Civil, que a la luz de lo expuesto, puede adquirir una dimensión diferente, cuando señala que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a la ley, sino también «a TODAS las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe». Lo que, si se liga con los artículos 3 y 7 del Código Civil, hemos de proponer apriorísticamente para el debate la posibilidad de que las empresas que no cumplen con sus obligaciones sociales, con su responsabilidad social corporativa, puedan estar cercanas a un ejercicio antisocial de sus derechos legítimos como empresas, o a un abuso del derecho empresarial –en perjuicio de la ciudadanía-, interpretado tanto este como la propia responsabilidad social corporativa conforme con la realidad social del tiempo en que se aplican las relaciones ciudadanía- empresa, en que se aplica el contrat social. Ahondando en lo anterior, podemos concluir que la responsabilidad social corporativa es la vertiente economicista de lo que el voluntariado ciudadano (volunteering and active citizenship) lo es en el plano humanitario o, con sentido más global, en este nuevo humanismo social y solidario del siglo XXI. En todo caso, planos inexcusables e indefectibles de un comportamiento ético y de la propia construcción de la ética moderna. Y no es descabellado ni temerario señalar que la faceta de la responsabilidad social corporativa aún anda un tanto retardada respecto de los avances del humanitarismo del voluntariado social, cuando no mareada o despistada. Y la marea de normas que al respecto se van dictando desde todas las instancias público-administrativas, tampoco ayudan a clarificar lo que debería ser la interiorización del compromiso social empresarial. RESUMEN / ABSTRACT 23 ABSTRACT As of today, it is normal to hear that we are facing a crisis of the Welfare State, although perhaps it would be more appropriate to speak of the transformation of such State model which has been called the Relational State. The social difficulties to which the State has traditionally responded are becoming issues which must be handled by another type of organization, company and especially a third sector, so as to provide an adequate and satisfactory solution. In this sense, it is affirmed that the very limitations of the Welfare State in responding to the demands of a society that is more and more developed, complex and interdependent, accentuated by the pressures derived from the internationalisation of the economy, make evident the need to redesign the relations between the public and private sectors, between State and society, thereby giving way to a Relational State. The role of the company and current society has been radically transformed. In other words, the expectations that interest groups (stakeholders) have for the company are different and greater than they were a few years ago. It is clear that legal resources, Law, are no longer sufficient to handle all of the issues taking place in our interconnected world. For this reason, it is also necessary to make progress in the development of global ethics that self-regulate the behaviours of companies anywhere in the world. Since the promulgation of the Constitution in our country in the year 1978, Spanish companies have covered a long road within the scope of environmental protection, until being practically on par with any other company in the world insofar as this topic is concerned. Having celebrated the 35th anniversary of the approval of the aforementioned fundamental regulation, and after approval of the text of the European Constitution, it seems that now is a good time to reflect upon the evolution of Spanish companies regarding environmental protection. Based on basic commercial notions regarding the concept of the company, it may be seen as a dynamic agent adapting to the changes in the setting in RESUMEN / ABSTRACT 24 order to ensure its objectives, mainly obtaining adequate investment return (profitability), and the survival of the company over time (sustainability). The objective sought in carrying out this work, “corporate social responsibility: how to collaborate in environmental protection. Civil and entrepreneurial society’s contract with sustainability,” is to analyse how, from a legal point of view, the influence and implementation of the concept of Social Corporate Responsibility has evolved in the idea of “a socially responsible company” and particularly, its manifestation within the scope of environmental protection. The globalization phenomenon means that companies have acquired greater power, linked to greater freedom, which logically implies an increase in responsibility. Additionally, the responsibility is not, as affirmed by Milton Friedman in the 70s – at least, it is not limited to – “maximising value for shareholders”, in other words, to maximise profits for the owner, but that said responsibility also exists along with legitimate expectations of the rest of interest groups, for the surrounding community and for society. The development of Western societies, and not to mention the economic scandals taking place (Enron, Worldcom, etc.) have forced companies to be more and more transparent and the information they offer to their interest groups regarding the processes that they carry out in developing their activity, the means used to reach their objectives, etc. A very clear example of this is what has happened in Spain with the corporate government, which has brought stock – listed companies to carry out, in a legally imperative and mandatory fashion, and in addition to the annual economic record, a report regarding the corporate government, wherein an account of the regulations and ethical principles governing the organization are accounted for. Responsibility within the business setting means that companies have to be held accountable to their interest groups, not just in reference to the activity that they carry out and the profits that it generates, but also how they do so and the consequences implied. It is important to understand that this accountability is an element of transparency that society and the very market itself demand of it to remain therein. It is becoming more and more usual to see that companies, in addition to their economic balances, report on social and environmental aspects, RESUMEN / ABSTRACT 25 known as corporate records or sustainability records. The information from these three dimensions is what is known as Triple Profits Account, company results, environmental results and economic results, or triple bottom line, which a great number of companies are currently carrying out. All of this has brought companies today to reconsider the transparency issue as a fundamental element, just as important as the end product that they develop, since said transparency has become a vital issue in generating trust. The company relationship, from an extra – legal point of view, is not only the relationship established with providers, clients and public administrations – stakeholders, in a broad sense, each one of them –, but is rather the relationship intangibly established between the company and society, a sort of pact or social contract that is unwritten, mutually reciprocal: society supports the company, not only in purchasing the goods and services offered, but also with their pro – company attitude. Also, public authorities – and not just on a regulatory level – back entrepreneurial activity and company management, at least in societies with modern capitalism. This new social contract, as such a bilateral legal relationship, must be synallagmatic, attend to a balance and services, not directly related to the legal – commercial relationship of the company, but rather aiming for return to society of those intangibles that society itself has delivered to the company and, in general, to the productive system, and in a generous fashion. As such, from this point of view, – approaching a Roussonian view of the issue –, social corporate or business responsibility in the 21st century is configured as a sort of contractual novation, aiming to re-balance the services delivered by society to the company, via social return on corporate and ethics commitments with the community, with solidarity and sustainability. Alongside the natural obligations of Civil Law, in all, social corporate responsibility goes further beyond, as it is being configured as a stricto sensu obligation. In other words, the counterpart to other obligations that citizens, society, and the State have indeed fulfilled. More and more, social corporate responsibility must be understood, in a meaning which may be extrapolated, as an obligation born of good faith, RESUMEN / ABSTRACT 26 and wherefrom, not being expressly agreed upon, it is tacitly agreed that it must be fulfilled for the business – society balance that transcends the strict commercial relationship. At this point, it is worthwhile to mention the content of article 1.258 of the Civil Code, which in light of the aforementioned, may acquire a different dimension, when it indicates that contracts not only oblige fulfilment of that which is expressly agreed upon and the law, but also “ALL consequences which, according to their nature, conform to good faith”. If this is linked with articles 3 and 7 of the Civil Code, a priori, we must propose that the debate the possibility that companies do not fulfil their social obligations, corporate social responsibility, they may approach an antisocial exercise of their legitimate rights as companies, or an abuse of company law – harming citizens –, interpreting both this and social corporate responsibility itself in accordance with the social reality of the time when the citizen – company relationships are acquired, wherein the social contract is applied. Delving into the aforementioned, we may conclude that social corporate responsibility is the economistic slope of what volunteering and active citizenship is on a humanitarian level or, in a more global sense, in this new social and solidary humanism of the 21st century. In any case, these are inexcusable and unfailing levels of ethical behaviour, and for the very construction of modern ethics in and of itself. And it is not absurd or rash to indicate that the social corporate responsibility facet is still a bit retarded in comparison with the progress of the humanitarianism of social volunteering, and also a bit lost and off-track. And the wave of regulations being dictated in this sense from all public – administrative instances, do not help to clarify what the internalization of the social – business commitment should be, either. CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 29 1.1 INTRODUCCIÓN El objetivo que se persigue con la realización de este trabajo al que hemos dado el título de «La responsabilidad social corporativa: una forma de colaborar en la protección del medio ambiente. El contrato de la sociedad civil y emprendedora con la sostenibilidad» es analizar cómo –desde el punto de vista jurídico– ha ido evolucionando la incidencia e implantación del concepto de la Responsabilidad Social Corporativa en la idea de “empresa socialmente responsable1” y, en particular, su manifestación en el ámbito de la protección del medio ambiente. En el anterior sentido, ha de partirse del origen mismo del concepto moderno de responsabilidad social corporativa, que, en el ámbito europeo, cabe datarlo en la aprobación del Libro Verde de la Comisión Europea: Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas2. En dicho documento institucional se apela a la doble dimensión de la responsabilidad social corporativa, externa e interna, así como a los diferentes aspectos que la configuran: el fomento de los derechos humanos, la atención a los derechos sociales y laborales, así como la estricta responsabilidad medioambiental, esta última con una vasta normativa europea de desarrollo, tanto precedente como subsecuente a aquel Libro Verde. Con el propósito de estructurar el tema de una manera adecuada, tras esta introducción, se ha buscado analizar la evolución del Principio de Buen Gobierno, examinando sus diversos antecedentes y los principios inspiradores, hasta la convergencia producida por la denominada «Ley de Transparencia»3, en cuya Exposición de Motivos se adivina el propósito de responder desde el Derecho a los escándalos empresariales que habían estallado en su día, mediante una nueva delimitación de los deberes que han de observar los 1 Al respecto, EMBID IRUJO, J. M., «La Responsabilidad Social Corporativa ante el Derecho Mercantil», Cuadernos de Derecho y Comercio, Núm. 42, Consejo General del Notariado, Diciembre 2004, pág. 42, señala que la idea de configurar una «empresa socialmente responsable» es, además de un asunto de interés estrictamente social o empresarial, un problema de alcance jurídico en su doble vertiente relativo a las formas jurídicas de que se puede revestir una actividad de empresa, de un lado, y a la repercusión en el mercado y en su Derecho de la asunción de un programa de Responsabilidad Social Corporativa por un determinado operador económico. 2 (Bruselas, 18.7.2001 - COM(2001) 366 final - http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2001/com2001_0366es01.pdf). 3 Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 30 administradores para posibilitar el Buen Gobierno y ser a la vez instrumento de su desarrollo. A continuación, y ya dentro del ámbito de la Responsabilidad Social Corporativa –RSC-, se ha intentado poner de manifiesto las conexiones entre el concepto de Responsabilidad Social Corporativa y el ordenamiento jurídico y, más concretamente, el Derecho Mercantil, y sus posibles incidencias en las diferentes personificaciones jurídicas privadas que admite nuestro Derecho (sociedades de capital –anónimas, limitadas y comanditarias por acciones , colectivas, comanditarias simples, civiles y cooperativas, así como fundaciones y asociaciones que realicen actividades empresariales) que actúan en nuestro mercado, mostrando la afección que puede producirse en los diferentes stakeholders o grupos de interés, así como los beneficios corporativos que conlleva la gestión socialmente responsable. Posteriormente, este trabajo se adentra en el campo de la Responsabilidad Social Ambiental, esbozando las líneas normativas reguladoras del medio ambiente en el Derecho español, realizando un exhaustivo examen de la Directiva 2004/35/CE sobre Responsabilidad Medioambiental y los sistemas de determinación de la responsabilidad con base en el principio de que “quien contamina paga”, así como un detallado estudio de su posible incorporación al ordenamiento jurídico de la Comunidad Valenciana4. En definitiva, se ha intentado poner de relieve a lo largo de los apartados examinados que el ordenamiento jurídico y, particularmente, el Derecho mercantil no debe, ni puede, permanecer al margen de la realidad de la Responsabilidad Social Corporativa a la vista de sus profundas repercusiones desde la perspectiva social, económica, jurídica e, incluso, ambiental en la sociedad, en definitiva, desde el compromiso ético de cualquier organización. 4 En este sentido, con fecha 27 de julio de 2005, se entregó a la Conselleria de Terrirtori i Habitatge de la Generalitat Valenciana un borrador de Ley de Responsabilidad Ambiental de la Comunidad Valenciana, en aras de lograr en un plazo acotado la plasmación de la Directiva 2004/35/CE en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Valenciana. Este proyecto de ley no prosperó. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 31 1.2. LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LA EMPRESA ESPAÑOLA Desde la promulgación de la Constitución en nuestro país en el año 1978, la empresa española ha ido realizando un amplio recorrido en el ámbito de la protección ambiental hasta el punto de encontrarse prácticamente hoy día a la par con cualquier otra empresa del mundo en esta materia. Una vez que ya se ha celebrado el XXV aniversario de la aprobación de la citada norma fundamental, así como tras la aprobación por nuestra parte del texto de la llamada Constitución Europea, parece este un buen momento para reflexionar sobre cuál ha sido la evolución que la empresa española ha ido teniendo en relación con la protección del medio ambiente. Partiendo de nociones mercantiles básicas en torno al concepto de empresa, ésta se vislumbra como un agente dinámico que se adapta a los cambios del entorno en que actúa con el fin de asegurar sus objetivos, fundamentalmente la obtención de un adecuado retorno sobre la inversión (rentabilidad), y la propia pervivencia de la empresa en el tiempo (sostenibilidad). Desde tales premisas iniciales, el concepto que la empresa española ha tenido sobre la protección ambiental en el último cuarto del siglo pasado y la primera década del presente es fiel reflejo de la posición y evolución de la sociedad española respecto al medio ambiente. En este sentido, y como reflexión inicial, conviene no caer en el frecuente y común error de asociar el daño medioambiental con la actividad industrial per se, o, de forma más genérica y global, al mundo de la empresa, dado que la afección actual al medio ambiente es fruto de una gran diversidad de acciones físicas, en donde intervienen tanto los ciudadanos como las Administraciones públicas y demás agentes económicos. No obstante, se debe recordar que la aportación del Derecho y especialmente del Derecho Penal resulta fundamental en la principal consecuencia de la falta del cumplimiento por las empresas de la protección del medio ambiente como es la degradación medioambiental. El problema que aflora en estos supuestos es que el sujeto pasivo, no es un individuo, ni si siquiera de forma inmediata la colectividad, sino un concepto sólo asimilable a través de la aportación de otras ramas del saber humano: Biología y Química, de forma sustancial, CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 32 aunque también Zoología, Botánica, Medicina, etc. Por lo tanto, hay que destacar el carácter difuso del bien a proteger, es entonces, un primer nivel de dificultad, aunque salvable de forma razonable, a través de la aportación de esos conocimientos extrajurídicos5. 1.2.1. La naturaleza del derecho a un medio ambiente protegido. La Constitución Europea y la Constitución Española. Desde el punto de vista doctrinal jurídico, y con carácter general y previo, cabe señalar que la configuración de un derecho de la ciudadanía a un medio ambiente protegido, así como los mecanismos jurídicos para la articulación y exigencia de la protección, son aún motivo de discusión en la medida en que no resulta sencilla la articulación de aquel derecho per se. Así, por un lado, hay autores que lo configuran dentro del conjunto de los derechos humanos o vinculado al respeto de los mismos6. También es de destacar su incardinación, para algunos autores, dentro de los llamados derechos de tercera generación7. Con todo, el derecho a un medio ambiente de calidad se relaciona sin duda con el derecho a la salud y otros derechos encaminados a la protección de bienes jurídicos tangibles como la salud, una vida digna o la propiedad, y la efectiva protección de estos bienes contribuye a la de aquel, pero, como se ha dicho, sigue siendo materia de discusión la efectiva implementación de aquel derecho por sí mismo. No obstante, parece obvio que con independencia de lo dicho, la fundamentación del derecho a un medio ambiente de calidad debe basarse en el principio de solidaridad8. En este mismo orden de cosas, son resaltables las modificaciones que introdujo la Constitución Europea a través de la incorporación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión. Así, en aquel texto europeo existe una referencia a la protección del medio ambiente en el marco definido por el principio de desarrollo sostenible, pero la protección del medio ambiente no 5 VARELA AGRELO, J. A., «Imprudencia y medio ambiente: un camino virtual entre abstracción y realidad», Actualidad Jurídica Aranzadi, Núm. 694/2005, consultado en BIB 2005\2393 6 GORMLEY W. PAUL, Human Rights and the environment: the need for international Cooperation. 7 HAARSCHER G., Les droits collectifs contre les droits de l'homme, Revue Trimestrelle des Droits de l'Homme, 1990, vol. 3. 8 KISS, A., Définition et nature juridique d'un droit de l'homme a l'environment et droits de l'homme, en KROMAREK., P., Environment et droits de l'homme, UNESCI, 1989. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 33 constituye derecho fundamental y se liga al de desarrollo sostenible. Esta situación es peor, desde el punto de vista de la estricta consagración y efectividad de un derecho fundamental, que la de otros ordenamientos en los que el derecho fundamental a un medio ambiente limpio permite la actuación directa de los ciudadanos y su participación en el proceso decisional9. Por su parte, la Constitución de 1978, en su artículo 45, incorporó al ordenamiento jurídico español y al más alto nivel el respeto al medio ambiente, la obligación de los poderes públicos de velar por su integridad, permanencia y preservación, e introdujo la responsabilidad infractora, tanto penal como administrativa, y la extracontractual civil de reparación del daño causado10. Su incardinación en el texto constitucional, en el Capítulo III del Título I, referido a «Principios rectores de la política social y económica», configuraba aquel derecho como lo que en la doctrina germana constitucionalista se ha definido como una Staatszielbestimmung, es decir, como una norma de objetivos del Estado, que requiere de un desarrollo normativo que concrete el objetivo allí recogido y sin posibilidad de invocación autónoma directa ante la Administración o la Jurisdicción, al no atribuir un derecho subjetivo a las personas11. A falta de una jurisprudencia constitucional abundante y suficiente, la exégesis del artículo 45 de la Constitución debe apoyarse en la labor doctrinal desarrollada a lo largo de estos años, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho humanos, en la jurisprudencia española, en los Tratados internacionales de los que España forma parte, en el Derecho comunitario y en 9 ERMACORA, F., The right to a clean environment in the Cosntitution of the European Union, extraído de JANS, J.H., The European Convention and the future of european Environmental Law, European Law, Amsterdam, 2003. 10 El art. 45 CE establece: «1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la Ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado». Asimismo, los artículos 46 y 47 de la propia Constitución incorporan un concepto omnicomprensivo del medio ambiente, inclusivo del medio natural y del medio urbano y cultural. 11 SOMMERMANN, Karl-Peter, «Staatsziele und Staatszielbestimmungen» Mohr Siebeck, Tübingen, 1997, págs. 326 y ss., en Capítulo V, «die Herausbildung von Staatszielbestimmungen im Verfassungsrecht». En el derecho español constitucional se ha traducido como “principios rectores de la política social y económica”, constituyendo uno de ellos el mencionado derecho a un medio ambiente adecuado. La defensa o invocación de la efectividad de dicho derecho se establece en el artículo 53.3 constitucional, de forma indirecta: “informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen”. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 34 la extensa acción legislativa, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas12. No obstante, se hace obligada la alusión a la sentencia del Tribunal Constitucional 102/1995, de 26 de junio, donde se afirmaba que «en la Constitución y en otros textos el medio, el ambiente o el medio ambiente es, en pocas palabras, el entorno vital del hombre en un régimen de armonía, que aúna lo útil y lo grato. En una descomposición factorial analística comprende una serie de elementos o agentes geológicos, climáticos, químicos, biológicos y sociales que rodean a los seres vivos y actúan sobre ellos para bien o para mal, condicionando su existencia, su identidad, su desarrollo y más de una vez su extinción, desaparición o consunción». Se añade en dicha sentencia que «el ambiente, por otra parte, es un concepto esencialmente antroprocéntrico y relativo. No hay ni puede haber una idea abstracta, intemporal y utópica del medio, fuera del tiempo y del espacio. Es siempre una concepción concreta, perteneciente al hoy y operante aquí». Esta sentencia puede ser complementada por lo dicho por la sentencia también del Tribunal Constitucional 119/2001 donde se manifestaba que el ámbito propio del artículo 45 de la Constitución es el del «medio ambiente circundante». En definitiva, el artículo 45 de la Constitución consagra un interés legítimo a disfrutar de un medio ambiente adecuado del que es portador cualquier individuo, conteniendo su estructura interna normativa un mandato idéntico al que se produce cuando el legislador tutela un sector de la realidad mediante la acción popular, que se basa en la desconexión de la acción con un interés personal en la demanda13. Pero aun a pesar de la relevancia y el mediato alcance normativo de la aprobación de dicho precepto de la Constitución Española –y el evidente avance tanto jurídico como social que conllevó tal acontecimiento–, no existía en nuestra sociedad una conciencia plena y clara sobre la significación económica, y por ende mercantil, que podía llegar a alcanzar para las empresas españolas la conveniencia de desarrollar políticas y aplicar procedimientos y protocolos de gestión medioambiental. De hecho –y de derecho-, la normativa específica que en este ámbito se aplicaba al mundo de la empresa era muy escasa. 12 VELASCO CABALLERO, F., «Comentario al artículo 45» en Comentarios a la Constitución Española, Madrid, 2008, pág. 1088. 13 Vid. ORTEGA ÁLVAREZ, l., «Concepto de medio ambiente» en Tratado de Derecho ambiental, Valencia, 2013, pág. 51. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 35 No obstante, con posterioridad se fueron publicando disposiciones legales de notoria relevancia como la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (en vigor hasta el 25 de julio de 2001) o el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental (vigente hasta fecha relativamente reciente: el 27 de enero de 2008), pero ni la Administración ni las empresas han desplegado una vigilancia ni un cumplimiento rigurosos en relación con la implantación efectiva de dichas normas. El texto constitucional español introduce, además, en el plano organizativo de la forma de Estado, una distribución competencial entre el Estado o Poder Central y las Comunidades Autónomas, que pivota sobre el principio de la compartición de competencias14. Dicho marco competencial, que asigna a las Comunidades Autónomas tanto capacidad de gestión en materia medioambiental como de desarrollo normativo propio, origina frecuentes quejas y oposiciones por parte del mundo de la empresa, que se concretan sustancialmente en el coste añadido que han de soportar para su implantación en un determinado territorio, consecuencia del sometimiento a singulares normativas autonómicas y a las diferencias de regulación dependiendo de su ubicación en una u otra Comunidad Autónoma. Por último, hay que señalar que algunos autores insisten en la necesidad de integrar los mecanismos legales para la protección del medio ambiente en el marco de las categorías jurídicas existentes en los diferentes ordenamientos comunitarios para evitar el conflicto con principios universales del Derecho como el de irretroactividad de las normas sancionadoras así como el de seguridad jurídica15. 1.2.2. La incorporación de España a la Comunidad Económica Europea El Tratado de la Comunidad Económica Europea no incluía en su articulado la política de medio ambiente. La preocupación por el entorno natural 14 El art. 148.1.9 dispone que «Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: […] 8. La gestión en materia de protección del medio ambiente»; y art. 149.1.23: «El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: […] 23. Legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección». 15 LOSTE MADOZ, J. A., Mecanismos legales para la proteccion del medio ambiente, Información comercial española, 2002. http://www.revistasice.com/CachePDF/ICE_800_149159__3A75A98905B2A3DF739AFDF9738FDADC.pdf CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 36 comenzará aparecer en la Década de los años 60 del Siglo pasado16. Fue mediante el Acta Única Europea que se incorporó el medio ambiente como una de las competencias comunitarias, recogiéndose además una serie de objetivos, principios y condiciones la acción comunitaria. En estas mismas fechas, precisamente se publico el informe Burtland donde se adelantó la noción de desarrollo sostenible17. Fueron los artículos 100 (ahora art. 94) y 235 (ahora art. 308) los que propiciaron que se fuera ganando terreno en este ámbito, justificando su intervención dado el carácter eminentemente económico del Tratado de la Comunidad Europea, para posteriormente incluir formalmente la política de medio ambiente en el Tratado al señalar que las discrepancias entre las normativas nacionales sobre medio ambiente podría imponer trabas y causar distorsiones al comercio intracomunitario. El artículo 130R.4 del Tratado de la Comunidad Europea disponía «La Comunidad actuará en los asuntos de medio ambiente en la medida en que los objetivos contemplados en el apartado 1 pueden conseguirse en mejores condiciones en el plano comunitario que en el de los Estados miembros considerados aisladamente». Esta disposición supuso una primera formulación del principio de subsidiariedad que consistiría en un examen comparativo de la eficacia de la acción de la Comunidad, por una parte, y de los Estados miembros, por la otra, para alcanzar los objetivos de la política comunitaria de medio ambiente, sin que resulte específicamente protectora de las prerrogativas de los Estados miembros18. La competencia en medio ambiente corresponde en principio a los Estados miembros y únicamente cuando los objetivos puedan alcanzarse en mejores condiciones en el plano comunitario actuará la Comunidad. Sin embargo, el art. 130R.4 del Tratado vinculaba la intervención comunitaria a la eficacia y no a la necesidad19. 16 Un ejemplo de este despertar fue en 1972 cuando en Estocolmo tuvo lugar la primera Conferencia Internacional sobre medio ambiente que se organizó por las Naciones Unidas. 17 Dicho concepto se definía como «el desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades». 18 CHICHARRO LÁZARO, A., «La aplicación del principio de subsidiariedad al área del medio ambiente», Tribunales 8/2001, consultada en BIB 2001/954. 19 CHICHARRO LÁZARO, A., Ob. Cit. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 37 Otro hito importante en la protección del medio ambiente han sido los Programas. El primer Programa de Acción Medioambiental20, adoptado en 1973, consideró el nivel más adecuado al tipo de contaminación y a la zona geográfica a proteger. La finalidad que se buscaba era prevenir de forma eficaz con el menor coste posible para la Comunidad. Se estaba de acuerdo que la eficacia más pronunciada sería en las acciones ejecutadas a nivel comunitario. El Segundo Programa21 se fraguó para el período entre 1977 y 1981, tratándose de una línea continuista. Pero supuso el punto de partida para pasar de tener por objetivo único la acción preventiva a tener por objetivo un desarrollo sostenible, al que se dedicó el Quinto Programa, aprobado para el período 1993-2000. El Tercer Programa22 de Acción Medioambiental, adoptado en 1983, declaraba que «la intervención comunitaria se reservará para aquellas medidas que puedan ser más efectivas si se adoptan a este nivel», lo que tuvo reflejo en el art. 130R, párrafo cuarto, del Acta Única Europea. Para el período 1987-1992 se publico el Cuarto Programa de Acción Medioambiental donde se reafirma el vínculo existente entre protección del medio ambiente y progreso económico. Entre 1993-2000 rigió el Quinto Programa de Acción Medioambiental, con un nuevo enfoque en la protección del medio ambiente al buscar integrar los objetivos medioambientales con el resto de políticas comunitarias, fomentando una mayor implicación de los agentes económicos y sociales. Debe recordarse que fue el Tratado de Maastricht quien al hacer extensiva la subsidiariedad a todas las políticas del Tratado que no fuesen competencia exclusiva de la Unión Europea, llevó a eliminar la referencia concreta al citado principio en materia de medio ambiente23. 20 Consejo de las Comunidades Europeas: Primer Programa comunitario de Acción Medioambiental (JOCE C 112, 20 de diciembre de 1973, pg. 1). Este documento definía los principios básicos de la política medioambiental de la Comunidad, reconocía la existencia de al menos cinco niveles de autoridad que podían ser competentes para actuar en esta área: local, regional, nacional, comunitario e internacional. 21 Consejo de las Comunidades Europeas. Segundo Programa Comunitario de Acción Medioambiental (JOCE C 139, 13 de junio de 1977, pág. 9). 22 Consejo de las Comunidades Europeas. Tercer Programa Comunitario de Acción Medioambiental (JOCE 46, 17 de febrero de 1983, pág. 1. 23 Vid. por todos WILKINSON, D., «Maastricht and the Environment: The implications for the EC’s Environmental Policy of the Treaty on EU», Journal of Environmental Law, 1992, N.º 4, págs. 219-233. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 38 Por su parte, el Tratado de Amsterdam no incluyó ninguna novedad en este ámbito, salvo lo previsto en su artículo 6 donde se establecía «Las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Comunidad a que se refiere el artículo 3, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible». Por lo tanto, con el Tratado de Amsterdam, el medio ambiente, continuaba siendo una competencia compartida entre los Estados miembros y la Comunidad Europea. Además, el Tratado de Amsterdam introdujo por vez primera las cláusulas de “cooperación reforzada”, diseñadas para permitir que un grupo de Estados miembros pueda avanzar hacia una mayor integración en un área determinada al margen de los restantes Estados que no quieran participar. Sin embargo, debido a la complejidad con que se regulo este recurso, estas cláusulas de cooperación reforzada no fueron nunca utilizadas24. La modificación más llamativa, en el ámbito de medio ambiente, en el Tratado de Lisboa es la mención expresa al objetivo de la lucha contra el cambio climático, poniendo de relieve la importancia que la Unión da este problema ambiental y se pone un mayor énfasis en el principio de integración de las exigencias de protección del medio ambiente en el resto de las acciones y políticas de la Unión, intrínsecamente unido todo ello al concepto de desarrollo sostenible25. Asimismo, hay que destacar, en este ámbito europeo de la protección medioambiental, la creación de la primera unidad administrativa de la Comisión dedicada al medio ambiente, la seguridad nuclear y la protección civil y, más concretamente, a la supervisión de la aplicación de la normativa comunitaria26. Pero, sin duda, ha sido a través de la aprobación de directivas medioambientales, donde la Unión Europea ha desplegado fundamentalmente su política en esta materia, siendo el recurso al Reglamento de sensible menor uso27. No se ha de desconocer la cierta discrecionalidad que el empleo de 24 PLAZA MARTÍN, C., «Medio ambiente en la Unión Europea» en Tratado de medio ambiente, Valencia, 2013, pág. 92. 25 PLAZA MARTÍN, C., Ob. Cit. pág. 95. 26 MARTÍNEZ ARAGÓN, J., Aplicación del derecho medioambiental en España: el papel de vigilancia y control de las Comunidades Europeas, Gaceta Jurídica de la CE, 1993. 27 MACRORY, R., Regulation, enforcement and governance in environmental law, Hart Publishing, 2009, Oxford. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 39 aquel tipo de normas implica en su aplicación práctica de un país a otro y las consecuencias jurisdiccionales de invocación por parte de la ciudadanía28. Por ello, a diferencia de otras políticas señeras o estructurales (agricultura, pesca, ganadería, fundamentalmente), la Unión Europea, con la utilización de esta técnica de deslegalización o de delegación “reglamentaria” en los Estados, considera, sí, la política medioambiental un eje de su visión y misión como entidad política, pero si bien reconoce el papel de los Estados en su implementación concreta, con los consiguientes problemas de transposición que se producen29. Tras la incorporación de España en el año 1986 a la Unión Europea30 no se adoptó ningún período de acomodación progresiva a la legislación europea, pasando a ser toda la existente en ese momento de aplicación inmediata. Este acontecimiento supuso un verdadero cambio de actitud de la empresa española al encontrarse ante una legislación novedosa, diversa y compleja, debiendo dedicar parte de sus recursos a conocerla y aplicarla. A mayor abundamiento, las Comunidades Autónomas, que apenas si llevaban un lustro desde su constitución y puesta en marcha efectiva, iniciaron un espectacular desarrollo de refuerzo de sus mecanismos de gestión y actuación normativa propia bajo el “paraguas” de la legislación comunitaria, produciéndose un crecimiento notable de la normación autonómica en la materia que, con independencia de otras consideraciones, consolidó la conciencia social sobre la necesidad de proteger de manera activa el medio ambiente31. 28 A propósito de los problemas de aplicación de las directivas comunitarias puede verse: PRECHAL, S., Directives in European Community Law. A study of Directives and Their Enforcement in National Court, Clarendon Press, Oxford, 1995. 29 SIMON, D., RIGAUX, A., Les contraintes de la transcription en Droit Français des Directives communautaires: le secteur de l’environnement”, 1991 Revue Juridique de L’environnement, c.3. 30 TRATADO DE ADHESIÓN DEL REINO DE ESPAÑA A LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Diario Oficial n° L 302, de 15 noviembre 1985). No se adoptaría la denominación de «Unión Europea» hasta la aprobación del Tratado de la Unión Europea o Tratado de Maastricht, de 7 de febrero de 1992 (en vigor desde 1 de noviembre de 1993). 31 Un elemento que contribuyó de forma espectacular al aumento de la concienciación empresarial y social sobre esta materia fue la aparición en los años 1986 y 1990 de las primeras sentencias de carácter penal por daños al medio ambiente. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 40 1.2.3. La implementación de los estándares voluntarios en la década de los noventa Como consecuencia del constante desarrollo de la legislación ambiental, de las dificultades y elevado coste que supone conocerla y de su evidente complejidad técnica, se va originando en Europa un movimiento que busca la forma de implementar un marco en el que las empresas encuentren un incentivo atractivo y eficaz a la propia mejora medioambiental de sus actividades, provocando en ellas un verdadero comportamiento «proactivo». En el anterior sentido, la gestión medioambiental de las empresas y organizaciones en general se va a ir interiorizando en el funcionamiento y las estructuras negociales, vinculándose conceptual y cronológicamente a la mejora de la reputación corporativa, a la gestión de la excelencia, del conocimiento y de la innovación, entroncando, indudablemente también, con la asunción de un compromiso ético de la empresa con la sociedad: la sostenibilidad medioambiental y la solidaridad generacional en la transmisión de la cultura y los valores de tal naturaleza. Fruto de esta situación surgió en el año 1992 el estándar británico BS 775032 que formula por primera vez un sistema de gestión empresarial del medio ambiente que puede ser certificado por entidades acreditadas al respecto. Correlativamente en el tiempo, apareció en España su homónima UNE-77-801, y en el ámbito europeo se dictó el Reglamento CE 1836/93, de 29 de junio, por el que se permite que las empresas del sector industrial se adhieran con carácter voluntario a un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS)33. Con posterioridad, en el año 1996 apareció el 32 El BRITISH STANDARD INSTITUTE (BSI) publicó la serie de calidad tripartita BS, con un conjunto de normas documentales para la gestión del impacto medioambiental. La Norma BS 7750 (con origen en la previa BS 5750, inspiradora, por su parte, de la ISO 9000) fue publicada por el BSI y fue una norma de gestión voluntaria. La BS 7750 se publicó por primera vez en marzo de 1992 con el título "Norma Británica: Especificaciones para los Sistemas de Gestión Medioambiental” (“Specification for Environmental Management Systems”), siendo revisada en 1994. La BS 7750 ha sido la fuente principal de la norma ISO 14001 y del Reglamento EMAS (“Eco-Management and Audit Scheme”, o Reglamento Comunitario de Ecogestión y Ecoauditoría”), y por las que fue sustituida. 33 Sobre este instrumento ambiental puede consultarse: MORENO MOLINA, J. A. y ALONSO GARCÍA, M.ª C., «Técnicas jurídico-administrativas de protección ambiental» en Tratado de Derecho ambiental, Valencia, 2012. MORA RUIZ, M., La gestión ambiental compartida: función pública y mercado, Valladolid, 2007; ÁLVAREZ GARCÍA, V., La normalización industrial, Valencia, 1999; MARTÍN MATEO, R., Nuevos instrumentos para la tutela ambiental, Madrid, 1994. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 41 primer estándar mundial que supuso un verdadero hito en la materia: el ISO 14001. Llegados a este punto, es necesario hacer una breve mención a las normativas en materia de calidad ambiental. 1.2.4. Breve mención a las normativas en materia de calidad ambiental: UNE-EN ISO 14001 / UNE-EN ISO 19011 1.2.4.1. ISO 14001:2004: Sistemas de gestión ambiental. Requisitos con orientación para su uso El texto de la Norma Europea EN ISO 14001:2004 ha sido preparado por el Comité Técnico ISO/TC 207 Gestión ambiental, en colaboración con el CMC34, anulando y sustituyendo a la Norma EN ISO 14001:1996. La ISO (la Organización Internacional de Normalización35) es una federación mundial de organismos nacionales de normalización (organismos miembros de ISO), de entre los cuales está para España, la entidad AENOR36 que tiene como objetivo elaborar normas técnicas españolas con la participación abierta a todas las partes interesadas, así como certificar productos y servicios de las empresas. De acuerdo con el Reglamento Interior de CEN/CENELEC37, están obligados a adoptar esta norma europea los organismos de normalización de los siguientes países: Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Suecia y Suiza. 34 CERTIFICATION MANAGEMENT COMMITTEE (“Comité de Gestión de la Certificación”). 35 INTERNACIONAL ORGANIZATION FOR STANDARDIZATION: www.iso.org. La última norma aprobada es el estándar internacional ISO 20121:2012, sistemas de gestión de la sostenibilidad en eventos, requisitos con orientación para su uso, de junio de 2012, y que puede consultarse en la siguiente dirección: http://www.iso.org/iso/sustainable_events_iso_2012.pdf. 36 ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE NORMALIZACIÓN Y CERTIFICACIÓN (www.aenor.es), entidad designada por Orden del Ministerio de Industria y Energía, de 26 de febrero de 1986, de acuerdo con el Real Decreto 1614/1985, de 1 de agosto, y reconocida por la disposición adicional primera del Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y Seguridad Industrial. 37 COMITÉ EUROPEO DE NORMALIZACIÓN (CEN: www.cen.eu) y Comité Europeo de Normalización Electrotécnica (CENELEC: www.cenelec.eu). CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 42 La Resolución de 6 de octubre de 2009, de la Dirección General de Industria, por la que se publica la relación de normas UNE aprobadas por AENOR durante el mes de septiembre de 2009, relaciona la citada norma UNE-EN ISO 14001:2004/AC : 2009 Sistemas de gestión ambiental. Requisitos con orientación para su uso. (ISO 14001:2004/Cor 1:2009)38, publicada en septiembre de 2009 por AENOR. Organizaciones de todo tipo están cada vez más interesadas en alcanzar y demostrar un sólido desempeño ambiental mediante el control de los impactos de sus actividades, productos y servicios sobre el medio ambiente, acorde con su política y objetivos de esta naturaleza. Lo hacen en el contexto de una legislación cada vez más exigente, del desarrollo de políticas económicas y otras medidas para fomentar la protección ambiental, y de un aumento de la preocupación expresada por las partes interesadas por dichos temas, incluido el desarrollo sostenible. Las normas internacionales sobre gestión ambiental tienen como finalidad proporcionar a las organizaciones los elementos de un sistema de gestión ambiental (SGA) eficaz que puedan ser integrados con otros requisitos de gestión, y para ayudar a las organizaciones a lograr metas ambientales y económicas. Esta norma internacional especifica los requisitos para un sistema de gestión ambiental que le permita a una organización desarrollar e implementar una política y unos objetivos que tengan en cuenta los requisitos legales y la información sobre los aspectos ambientales significativos. El objetivo global de esta norma internacional es apoyar la protección ambiental y la prevención de la contaminación en equilibrio con las necesidades socioeconómicas, y se basa en la metodología conocida como Planificar-Hacer-Verificar-Actuar (PHVA), que se puede describir brevemente como: - Planificar a través del establecimiento de los objetivos y procesos necesarios para conseguir resultados de acuerdo con la política ambiental de la organización. - Hacer a través de implementar los procesos necesarios para hacer realidad la planificación. 38 Cfr. http://www.boe.es/boe/dias/2009/11/02/pdfs/BOE-A-2009-17403.pdf, pág. 91551. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 43 - Verificar a través de realizar el seguimiento y la medición de los procesos respecto a la política ambiental, los objetivos, las metas y los requisitos legales y otros requisitos, e informar sobre los resultados mediante los correspondientes indicadores. - Actuar a través de toma de acciones para mejorar continuamente el desempeño del sistema de gestión ambiental. Muchas organizaciones gestionan sus operaciones por medio de la aplicación de un sistema de procesos y sus interacciones, que se puede denominar como “enfoque basado en procesos”. La Norma ISO 9001 promueve el uso del enfoque basado en procesos. Ya que la metodología PHVA se puede aplicar a todos los procesos, las dos metodologías se consideran compatibles. Esta norma internacional especifica los requisitos para un sistema de gestión ambiental, destinados a permitir que una organización desarrolle e implemente una política y unos objetivos que tengan en cuenta los requisitos legales y otros que la organización suscriba, y la información relativa a los aspectos ambientales significativos. Se aplica a aquellos aspectos ambientales que la organización identifica que puede controlar y sobre los que la organización puede tener influencia. No establece por sí misma criterios de desempeño ambiental específicos. Esta norma internacional se aplica a cualquier organización que desee establecer, implementar, mantener y mejorar un sistema de gestión ambiental; asegurarse de su conformidad con su política ambiental establecida; y demostrar la conformidad con esta norma internacional. Una conformidad a través de: a) la realización de una autoevaluación y autodeclaración; o b) la búsqueda de confirmación de dicha conformidad por las partes interesadas en la organización, tales como clientes; o c) la búsqueda de confirmación de su autodeclaración por una parte externa a la organización; o d) la búsqueda de la certificación/registro de su sistema de gestión ambiental por una parte externa a la organización. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 44 1.2.4.2 ISO 19011:2012: Directrices para la auditoría de los sistemas de gestión (ISO 19011:2011, Guidelines for auditing management systems)39 La ISO 19011:200240 fue preparada por los Comités Técnicos ISO/TC 176 Gestión y aseguramiento de la calidad y el ISO/TC 207 Gestión ambiental en colaboración con CMC. Las series o marcos normativos Internacionales ISO 19000 e ISO 14000 ponen énfasis en la importancia de las auditorías como una herramienta de gestión para el seguimiento y la verificación de la implementación eficaz de una política de organización para la gestión de la calidad y/o ambiental. Las auditorías son también una parte esencial de las actividades de evaluación de la conformidad, tal como la certificación/registro, y de la evaluación y vigilancia de la cadena de suministro. Por otra parte, como indica AENOR en su extracto sobre la norma en cuestión, «esta Norma Internacional proporciona orientación sobre la auditoría de los sistemas de gestión, incluyendo los principios de la auditoría, la gestión de un programa de auditoría y la realización de auditorías de sistemas de gestión, así como orientación sobre la evaluación de la competencia de los individuos que participan en el proceso de auditoría, incluyendo a la persona que gestiona el programa de auditoría, los auditores y los equipos auditores». La norma es aplicable a todas las organizaciones que necesitan realizar auditorías internas o externas de sistemas de gestión, o gestionar un programa de auditoría. Su aplicación a otros tipos de auditorías es posible, siempre que se preste especial atención a la competencia específica necesaria. En resumen, baste simplemente recalcar que lo que dichos estándares o normas sectoriales buscan generar es un mecanismo por el cual la empresa puede demostrar que cumple a nivel social un doble objetivo: a) observancia 39 Resolución de 26 de abril de 2012, de la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por la que se publica la relación de normas UNE aprobadas por AENOR durante el mes de marzo de 2012, entre las que se encuentra la UNE-EN ISO 19011:2012: http://www.boe.es/boe/dias/2012/05/21/pdfs/BOE-A-2012-6741.pdf. 40 La nueva EN ISO 19011:2012 anula la anterior EN ISO 19011:2002 (“directrices para la auditoría de los sistemas de gestión de la calidad y/o ambiental”) e EN ISO 19011:2002 ERRATUM, las cuales, a su vez, habían anulado las anteriores Normas EN ISO 14010:1996, EN ISO 14011:1996, EN ISO 14012:1996, EN 30011- 1:1993, EN 30011-11993 y EN 30011-11993. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 45 de la normativa ambiental vigente; y b) disposición de los mecanismos de gestión necesarios para la mejora ambiental continua41. El éxito de estos estándares en España ha sido espectacular. Así, por ejemplo, a principios del año 2005 España contaba con 5.280 empresas certificadas. Apenas un quinquenio más tarde, el Informe Perfil Ambiental de España 201042, señala que España está a la cabeza en el número de empresas ambientalmente certificadas. Todo ello demuestra la enorme aceptación que han ido obteniendo, máxime teniendo en consideración que, si bien es cierto que dichos estándares conllevan ventajas, también lo es que implican costes de implantación y mantenimiento, originando en las empresas importantes esfuerzos económicos por invertir en la mejora de sus instalaciones de protección medioambiental o, incluso, en la modificación de sus procesos productivos, lo que resulta sorprendente al tener en cuenta que España es un país que “despierta” relativamente tarde en el ámbito de la protección medioambiental. 1.2.5 La Responsabilidad Social Corporativa (RSC): un nuevo marco de actuación de las empresas Como consecuencia de la evolución reseñada en los epígrafes anteriores, nos adentramos en España en el Siglo XXI cerrándose el ciclo de los sistemas de gestión medioambiental, ya que el número de empresas de que dispone de estos sistemas en nuestro país es tal que empieza a no ser un factor determinante. Por otro lado, llega a nuestro país el concepto de Responsabilidad Social Corporativa43 que expande la idea de una actuación voluntaria en el ámbito de 41 Lo que sin duda alguna incidirá en el ámbito de la «Responsabilidad Social Corporativa» y su consiguiente aplicación, al expandir la idea de una actuación voluntaria en el ámbito social. 42 El Informe Perfil Ambiental de España 2010 analiza a través de 85 indicadores la evolución del estado del medio ambiente con información sectorial y analizada por CCAA, destacando, por ejemplo, que las emisiones por habitante en España continúan entre las más bajas de Europa, siendo en 2009 el décimo país que menos emite por cápita. 43 Aunque dedicaremos un Capítulo a la responsabilidad social corporativa o responsabilidad social de la empresa podemos adelantar que puede ser entendida como la contribución activa y voluntaria de las empresas al logro de mejoras sociales, económicas y ambientales con el objetivo de mejorar su situación competitiva y valorativa. Vid. VILLAVERDE GÓMEZ, B., «La responsabilidad social de la empresa» consultado en Base de datos Westlaw, 2011/1402, publicado en Revista Aranzadi Doctrinal num. 7/2011. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 46 lo social, es decir, las empresas adoptan la idea de que sus resultados deben ser, no solo financieramente sólidos (rentabilidad económica), sino también medioambientalmente y socialmente aceptables (compromiso ético), tomando especial importancia la elaboración de los llamados informes de Responsabilidad Social. A mayor abundamiento, las empresas españolas han llegado a un punto en que están a la par con cualquier otra empresa del mundo en materia de protección ambiental, como lo demuestra el hecho de que algunas de ellas cotizan en algunos de los índices bursátiles que agrupan a las empresas social y ambientalmente más responsables44. Por consiguiente, y a modo de conclusión, podemos afirmar objetivamente que la empresa española en el período comprendido desde la promulgación de nuestra Constitución hasta el día de hoy, en apenas poco más de treinta años, ha sido capaz de adaptarse a las sinergias que tanto en el ámbito comunitario como en el ámbito mundial, se han ido produciendo en el área de la protección medioambiental, realizando en tal sentido un esfuerzo realmente notable45. Antes de entrar a estudiar los modelos y ámbitos generales de la responsabilidad social corporativa, cabría señalar que en el último cuarto de siglo los aspectos más estudiados y determinantes de dicha responsabilidad se han referido a la relación entre la ejecutoria financiera y la social46, a los instrumentos de información dirigidos a los stakeholders y a la influencia de las políticas de RSC en las empresas47, pero, sin embargo, no se ha desarrollado 44 Tales como los agrupados en el Dow Jones Sustainability Index. 45 No obstante, diversos aspectos y elementos divergentes a nivel nacional e internacional, impiden una posible relajación en este ámbito resultando totalmente necesario un «comportamiento activo» para la resolución de los diferentes problemas que la coyuntura socioeconómica presenta en la actualidad o puede presentar en un futuro a medio o largo plazo. 46 Tómense como referencia, entre otros, los siguientes: CHAND, M. The Relationship Between Corporate Social Performance and Corporate Financial Performance: Industry Type as a Boundary Condition, The Business Review, Vol. 58, No. 1, pág. 240, 2006; BEURDEN, P.V. and GÓSSLING, T. (2008), The Worth of Value – A Literature Review on the Relation Between Corporate Social and Financial Performance, Journal of Business Ethics, Vol. 82, No. 2, pág. 407-424; y PAVA, M.L. and KRAUSZ, J. (1996), The Association Between Corporate Social-Responsibility and Financial Performance: The Paradox of Social Cost, Journal of Business Ethics, Vol. 15, No. 3, pág. 321. 47 Así, por ejemplo, CAMPBELL, J.L., Why Would Corporations Behave in Socially Responsible Ways? An Institutional Theory of Corporate Social Responsibility, Academy of Management Review, Vol. 32, No. 3, pág. 946, 2007; y SIMPSON, W.G. and KOHERS, T. (2002) The Link Between Corporate Social and Financial Performance: Evidence from the Banking Industry, Journal of Business Ethics, Vol. 35, No. 2, pág. 97-109, por citar solo algunos. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 47 paralelamente un análisis escrito de la misma magnitud en referencia a los intermediarios financieros. 1.3. BREVE APROXIMACIÓN A LOS MODELOS Y ÁMBITOS DE LA RSC Haremos a continuación un sucinto repaso de algunos modelos de RSC, así como del contenido estructurado de los mismos. 1. Modelo bidimensional de Quazi y O’Brien: Quazi y O'Brien48 describen cuatro perspectivas de la RSE que se reflejan en un diagrama bidimensional, según se muestra en la figura siguiente. 48 QUAZI, Ali M. & O’BRIEN, D., «An Empirical Test of a Cross-National Model of Corporate Social Responsibility». Journal of Business Ethics, Volume 25, 2000, number 1, 33–51. Modern View Philantropic View Classic View Social Economic View Benefits for CSR Action The potential benefits arising from social action is a main concern Classical View Philantropic View Modern View Soci l- Ec nomic View Wide CSR Serving wider expectations of society beyond regulation Narrow CSR Supplying goods and services and maximizing profits within regulation Costs for CSR Action Cost of social action of business in the short time is main consideration CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 48 Las dos dimensiones definen el ámbito de la responsabilidad corporativa (más amplia o más estrecha) y el rango de los resultados de los compromisos sociales de las empresas (perspectiva coste-beneficio). El modelo tiene dos ejes, uno horizontal y otro vertical. El eje horizontal refleja una RSC más amplia o más estrecha. Así, el extremo derecho representa la visión restringida de la responsabilidad social, donde la responsabilidad empresarial se percibe en sentido clásico, esto es, en términos de suministro de bienes y servicios que conduzcan a la maximización del beneficio dentro de las "reglas del juego" (regulación ). El énfasis aquí está en la maximización del beneficio en el corto plazo. Por el contrario, el extremo izquierdo considera la RSE en un contexto más amplio, yendo más allá de la regulación para responder así a las expectativas más amplias de la sociedad en ámbitos como la protección del medio ambiente, el desarrollo de la comunidad, la conservación de los recursos o las acciones filantrópicas. El eje vertical del modelo representa los dos extremos en la percepción de las consecuencias de la acción de la RSC, contemplando el coste del compromiso social así como los beneficios de la implicación social de la empresa. El extremo negativo de este eje se refiere al coste de la acción social, es decir, el caso en que el gasto derivado del ejercicio de la RSC a corto plazo es la consideración principal que realiza la empresa. El énfasis, pues, se sitúa en los costes sociales a corto plazo. Por el contrario, el extremo positivo de este eje pone el acento en los beneficios obtenibles a largo plazo fruto de la acción social, y además contempla los potenciales beneficios para la empresa para poder compensar los costes en el largo plazo. De esta manera, el esquema o modelo propuesto ofrece cuatro distintos cuadrantes: la perspectiva clásica, la socioeconómica, la moderna y la filantrópica. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 49 2. Modelo tridimensional de Archie B. Carroll y Mark S. Schwartz sobre la CSR49: En este modelo la RSC se divide en tres ámbitos nucleares de responsabilidad: el económico, el ético y el legal, que se entrelazan y cruzan, dando lugar a intersecciones de responsabilidad, y, consecuentemente, a siete posibles categorías de RSC, según se muestra en la figura subsiguiente. En este modelo, la dimensión ecológica se inserta dentro de la ética. 3. La estructuración de la RSC según ámbitos de responsabilidad: Para Fernández Izquierdo, Muñoz y Balaguer (2005)50, las áreas de RSC son básicamente tres, la económica, la sociocultural y la medioambiental. En cada una de ellas se pueden encontrar diversas formas de entender el 49 SCHWARTZ, Mark S. & CARROLL, Archie B. (2003), «Corporate social responsibility: a three-domain approach», Business Ethics Quarterly, Vol. 13 No. 4, pp. 503-30. 50 FERNÁNDEZ IZQUIERDO, M. A., MUÑOZ, M. J. y BALAGUER, M. R., «La Responsabilidad Social Corporativa: relaciones entre la performance social, financiera y bursátil de la empresa». Universitat Jaume I. Castellón, Documento de trabajo nº 23 Barcelona, Abril 2005, pág. 17. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 50 comportamiento social de la empresa. Todas ellas son consecuencias positivas para el entorno social, pero de distinto origen, intensidad y consistencia51. Para los citados autores, este sería el mapa de la RSC, activos y stakeholders: También podemos realizar una clasificación de los ámbitos de responsabilidad en función de las relaciones del empresario: con el mercado y con el marco normativo; respecto de la cadena de valor; y ad extra. a) El ámbito de responsabilidad interno. Describe las obligaciones del empresario en relación con el mercado (economicidad), así como con la legalidad. Este ámbito solo cabe predicarlo de la RSC siempre que se base en la voluntariedad, elemento o principio clave de la actuación RSC de cualquier empresa52. 51 Para SCHWARTZ, Mark S. & CARROLL, Archie B., no se trata de buscar la complementariedad de las políticas, sino hacer que lo económico adquiera una dimensión social. 52 Esto ocurre, por ejemplo, en el caso del cumplimiento estricto de las leyes, aun cuando no tengan un contenido imperativo general o sean de obligado cumplimiento solo en un país productor determinado, o aun cuando cupiera fácilmente la deslocalización. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 51 En este ámbito se incluyen también las ganancias de la empresa. En el debate público es una opinión generalizada que la RSC debería implicar la renuncia general a las ganancias corporativas. A ello hay que oponer que las empresas, en un marco competitivo, no pueden permitirse, en nombre de la RSC, renunciar a los beneficios y con ello asumir desventajas competitivas. Por supuesto, que hay medios de consecución de beneficios que no son compatibles con la RSC (tales como la vulneración de las normas de seguridad, la explotación de los trabajadores o la violación de los derechos humanos). En consecuencia, ha de separarse la RSC de la obtención de beneficios empresariales. Cabe señalar que los beneficios empresariales en el sistema de mercado son necesarios y socialmente deseables53. Así se demuestra que en el tema de las renuncias de ganancias a corto plazo en perjuicio de terceros realmente se trata de una inversión en construir condiciones de éxito empresarial a largo plazo. De esta manera la RSC requiere de inversión, pero aporta a la empresa, a la par, garantías o resultados de éxito, tanto de carácter económico (aumento de los resultados financieros, reducción de costes), como no económico (construcción de una reputación corporativa positiva, la cobertura de riesgos, las innovaciones de producto y proceso). b) El ámbito de responsabilidad intermedio donde se engloba la cadena de valor de la empresa. Aquí encontramos los compromisos en relación con el cumplimiento de las normas laborales y ambientales, así como también la gestión de la cadena de suministro (Suply-Chain-Management). Además, en este ámbito el diálogo con los stakeholders aparece como esencial para una exitosa RSC. Los más importantes grupos de presión/interés (stakeholders) son los propios accionistas y obligacionistas, los empleados y sindicatos, clientes y proveedores, residentes, asociaciones de consumidores y de defensa del medio ambiente, organizaciones gubernamentales, medios de comunicación y el público en general. 53 Sin embargo, se ha de distinguir entre los beneficios responsables y los irresponsables. Las empresas tienen la responsabilidad de renunciar a beneficios inmediatos si lo son en perjuicio de terceros. Tal renuncia se encuentra en el propio interés de las empresas, ya que de esta manera se pueden garantizar ciertos valores (tales como la integridad o credibilidad) que son significativos para la capacidad empresarial de cooperación y para la aceptación social ("license to operate "). CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 52 c) El ámbito de responsabilidad externo. En este plano se sitúan todas las actividades no cubiertas por las dos anteriores. Al mismo corresponden los diversos aspectos de la RSC tales como las donaciones o aportaciones a título gratuito (Corporate Giving), los patrocinios y esponsorizaciones, las fundaciones o el fomento de las actividades sociales por parte de los empleados (Corporate volunteering). El ámbito externo de la RSC se corresponde con el concepto de Corporate Citizenship (Ciudadanía Corporativa). 1.4. RESPONSABILIDADES EN LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Al tratar el tema de la regulación del régimen jurídico de la responsabilidad frente al medio ambiente54 nos encontramos inicialmente con el problema de que su propia noción puede ser objeto de múltiples acepciones. La definición que mejor ha encajado con la regulación del medio ambiente ha sido la que se ha preocupado de desarrollar con sentido sectorial los recursos naturales y los culturales55. La Constitución de 197856 parte de una concepción de medio ambiente en sentido amplio57 y coherente que, ha permitido que, con posterioridad, las distintas leyes reguladoras del medio ambiente hayan adoptado un sentido integrador de las políticas sectoriales. En este mismo sentido, se manifestaba Jordano Fraga58. Por lo tanto, aunque nuestra CE haya optado por una acepción que excluye los bienes culturales y artísticos, aún así, la noción de ambiente en nuestro sistema no se circunscribe únicamente a todo lo que 54 JORDI TOLOSA, J. L., «La responsabilidad por daños medioambientales», Derecho de los Negocios, 2005, págs. 21 a 27. 55 REYES LÓPEZ, M.ª J., «La normativa autonómica valenciana en materia de medio ambiente» en Curso de Derecho Civil Valenciano, Ediciones RGD, 2000, págs. 1008. 56 Por su parte, el Código Civil recogió el tratamiento de las cuestiones relacionadas con la contaminación del medio ambiente provocado por el ejercicio de las actividades industriales, limitándose simplemente a recoger en sus artículos 590 y 1908 las elaboraciones del Derecho Romano entorno a las relaciones de vecindad y a la responsabilidad aquiliana. Para una vinculación civilista de carácter obligacional pero generalista, con la protección medioambiental, hay que recurrir a la responsabilidad extracontractual (art. 1902). 57 BARRERO RODRÍGUEZ considera que la Constitución Española, en sus artículos 45, 46 y 47, ha adoptado una concepción omnicomprensiva y global del medio ambiente entendido como el marco o entorno de la vida humana, en el que se incluye tanto el medio ambiente natural como el urbano, constituyendo el patrimonio histórico-artístico una parcela propia y específica del mismo. 58 JORDANO FRAGA, J., Ob. Cit., pág.93. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 53 tenga relación con los animales, parajes naturales, aguas subterráneas, montes, reservas, etc., sino que también se extiende a lo que es el territorio, urbanismo, vivienda, ruidos, actividades molestas, tráfico, etc. En definitiva, a todo lo que permite acompañar la vida del hombre de muy diversas formas y que no debe, ni puede, agostarse con cada generación que explota y usa de ellas. A mayor abundamiento, y como se ha señalado anteriormente, la Constitución Española señala en su Título VIII, «De la organización Territorial del Estado», Capítulo III, «De las Comunidades Autónomas», en sus artículos 148 y 149 que «las Comunidades Autónoma59 podrán asumir competencias en la gestión en materia de protección al medio ambiente», mientras que el Estado60 tiene competencia exclusiva sobre la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección, y la legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias», correspondiendo, por consiguiente, al Estado la regulación de la legislación básica, sin perjuicio de que las encargadas de llevar a cabo las normas de desarrollo y su ejecución sean las Comunidades Autónomas. No obstante, debe tenerse en cuenta que pueden no coincidir el concepto competencial de medio ambiente y el derecho constitucional al medio ambiente recogido en el art. 45 de la Constitución61. En el artículo 149.1.23 de la Constitución, el medio ambiente es una materia para la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por lo tanto, la interpretación de esta norma competencial está guiada por cánones hermenéuticos propios de la distribución competencial. En este sentido, apostilla la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 102/1995 que «Es claro que la transversalidad predicada del medio ambiente no puede justificar su “vis expansiva”, ya que en esta materia no se encuadra cualquier tipo de actividad relativa a esos recursos naturales, sino sólo la que directamente tienda a su preservación, conservación o mejora». Por lo tanto, el concepto de medio ambiente del art. 149.º.23.ª sería más restringido que el del art. 45 también de la Constitución. En la sentencia 149/1991, de, 4 de julio, el Tribunal Constitucional destaco la peculiaridad del caso medioambiental en relación con el binomio legislación básica-legislación de desarrollo, destacando que la Constitución, junto a la 59 Art. 148.1.9º CE. 60 Art. 149.1.23º CE. 61 VELASCO CABALLERO, F., Ob. Cit. P. 1090. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 54 competencia estatal de legislación básica no agrega una atribución de desarrollo legislativo, sino el de «establecer normas adicionales de protección». Por ello, el Tribunal Constitucional concluyó que «el constituyente no ha pretendido reservar a la competencia legislativa del Estado sólo el establecimiento de preceptos básicos necesitados de ulterior desarrollo, sino que, por el contrario, ha entendido que había de ser el Estado el que estableciese toda la normativa que considerase indispensable para la protección del medio ambiente (sin perjuicio, claro está, de que este estándar proteccionista común fuese mejorado, por así decir, por las Comunidades». Por otra parte, en relación con la protección del medio ambiente que consagra el art. 149.1.23,ª, la competencia allí reservada al Estado es la relativa al establecimiento de la legislación básica, que puede ser complementada con normas adicionales, cuando así lo prevén los respectivos Estatutos, así como el ejercicio de las funciones de ejecución necesarias para la efectividad de esa legislación. Es, sin duda, la protección de la naturaleza la finalidad inmediata que persiguen las normas a través de las que se establecen limitaciones en el uso de los terrenos colindantes a fin de preservar las características propias (incluso, claro está, los valores paisajísticos) de la zona marítimo-terrestre y, por tanto, es a partir de esa finalidad primaria como se han de articular, para respetar la delimitación competencial que impone el bloque de la constitucionalidad, la obligación que al legislador estatal impone el art. 132.2 de la Constitución y las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas. Por lo que a la Comunidad Valenciana62 atañe, esta tiene competencia para desarrollar las leyes estatales concernientes al medio ambiente, según lo establecido en el artículo 149.1.23ª Constitución, además de poder promulgar sus propias leyes autonómicas, en desarrollo de lo preceptuado en el artículo 50.6 de su Estatuto63, según el cual «corresponde a la Generalitat la protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de la Generalitat 62 A título meramente enunciativo forman parte de la normativa autonómica de protección medioambiental de la Comunidad Valenciana, en el nivel legislativo, las siguientes normas: a) Ley 2/1989, de 3 de marzo, de la Generalitat Valenciana, de Impacto Ambiental; b) Ley de la Generalitat Valenciana 3/1989, de 2 de mayo, de Actividades Calificadas; c) Ley 3/1993, Forestal de la Comunidad Valenciana; d) Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana; e) Ley 10/2000, de 12 de diciembre, de Residuos de la Comunidad Valenciana; f) Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Protección contra la Contaminación Acústica; g) Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje; h) Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental de la Comunidad Valenciana. 63 Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, aprobado mediante Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, en la reforma realizada mediante Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 55 para establecer normas adicionales de protección». Por consiguiente, respetando la legislación básica estatal, la Generalitat puede aprobar normativa, tanto legislativa como reglamentaria que, o bien desarrolle aquella normativa, o bien establezca disposiciones adicionales en lo no básico, todo ello sin perjuicio de las facultades de ejecución de unas y otras normas. Además, y con carácter general, el artículo 44.2 del Estatuto de Autonomía permite la posibilidad de dictar normativa concurrente con carácter previo a la propia promulgación de disposiciones estatales en la correspondiente materia, en este caso de medio ambiente: «En las materias incluidas en los artículos 50 y 51 del presente Estatuto, y en defecto de la legislación estatal correspondiente, la Generalitat podrá dictar normas de validez provisional […]. Estas normas se considerarán derogadas con la entrada en vigor de las estatales correspondientes, si es que no hay una disposición expresa en sentido contrario […]». Pero lo que también opera el Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana es la incorporación de un precepto de naturaleza de Staatszielbestimmung64 en su artículo 17.2, referido al derecho de la ciudadanía a disfrutar de un medio ambiente sostenible, y la correlativa obligación de los poderes públicos de garantizarlo, protegerlo y respetarlo65. Asimismo, la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, de 2 de abril de 1985, ha incluido el medio ambiente entre las competencias propias de las Entidades Locales. En lo que se refiere a los Municipios, en el artículo 25, que regula las materias objeto de garantía institucional sobre las cuales los legisladores sectoriales –estatal y autonómico- deben atribuir necesariamente un nivel competencial a los entes locales, aparece en su apartado 2.f) la mención a la “protección del medio ambiente”. Además de las competencias que los entes locales puedan obtener por esta vía, el legislador ha establecido, en función del número de habitantes, determinados servicios mínimos que obligatoriamente los Ayuntamientos deben prestar a sus vecinos66. Por todo ello, debemos manifestar que la normativa medioambiental cuenta con infinidad de disposiciones entre legislación estatal, disposiciones 64 SOMMERMANN, Karl-Peter, Ob. cit. 65 Art. 17.2: «Toda persona tiene derecho a gozar de una vida y un medio ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado. La Generalitat protegerá el medio ambiente, la diversidad biológica, los procesos ecológicos y otras áreas de especial importancia ecológica». 66 Vid. ORTEGA ÁLVAREZ, L., Ob. Cit. págs. 73 y ss. CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE LA RSC 56 provenientes de las Comunidades Autónomas y normativa comunitaria, donde la Directiva 2004/3567 ha contribuido a establecer un sistema eficaz de prevención y, en su caso, de reparación de los daños ambientales. Mediante su incorporación al ordenamiento jurídico español se ha completado el actual régimen jurídico aplicable a la protección del medio ambiente, el cual no sólo está compuesto por la normativa básica que sobre esta materia ha adoptado el Estado sino también y, muy especialmente, por la legislación adoptada por las Comunidades Autónomas en materia de protección del medio ambiente, en virtud de las competencias que la Constitución les confiere en este sentido, y que han quedado señaladas. En conclusión, en el presente trabajo no sólo se pretende analizar la responsabilidad de la empresa (o de su titular propietario) sino también la responsabilidad de los administradores, siempre desde una perspectiva eminentemente mercantil. Para ello, tras un análisis del origen del concepto de «Responsabilidad Social Corporativa» a partir del acuñado término de «Buen Gobierno» tras los distintos escándalos financieros, cuyo puesto de inflexión se situó en el Caso Enron, se llevará a cabo un análisis completo desde la óptica mercantil de la responsabilidad social corporativa, la responsabilidad de los administradores y las particulares consecuencias de la aplicación de la Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, sobre responsabilidad en relación con la prevención y reparación de los daños medioambientales. 67 La Directiva 2004/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, establece un nuevo sistema de responsabilidad ambiental mediante el cual la prevención y la reparación del daño medioambiental se realiza sobre la base del principio de «quien contamina paga», trasunto en el ámbito medioambiental de la responsabilidad extracontractual, del artículo 1902 del Código Civil. CAPÍTULO II EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 59 2.1. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA, SU INTANGIBILIDAD Y EL BUEN GOBIERNO: VISIÓN GLOBAL A la hora de implementar las cuestiones relacionadas con la Responsabilidad Social de la Empresa (RSE), al igual que ocurre con la Ética Empresarial, nos encontramos con una dificultad que no podemos obviar: su intangibilidad. En este sentido, debe traerse a colación lo señalado por LABRADA donde, desde una perspectiva ética, indica que la economía es el arte de aprovechar y distribuir bienes y recursos escasos y tiene como objetivo alcanzar la máxima producción y la mejor distribución en las circunstancias concretas de cada momento y lugar. Identificar mercado únicamente con eficacia y rentabilidad a cualquier coste económico o social aleja y llega a oponer los campos del mercado con la Ética68. Independientemente de las modas, la ética empresarial resulta imprescindible en todo negocio puesto que resulta obligada la aparición de un hombre responsable y ético que proyecte una imagen de empresa ética y socialmente responsable69. La empresa que actúa de este modo, con RSE, adquiere legitimidad social, genera credibilidad y capital simpatía, y configura en sus miembros una cultura de confianza, genera también una mejor imagen para la empresa, lo cual es la base para que la empresa adquiera una buena reputación. Después de la quiebra de confianza que han supuesto los últimos escándalos empresariales que han invadido Europa y EEUU en la última década, se ha hecho necesaria una reflexión profunda sobre el gobierno de las empresas. Una indicación de esta preocupación es que en Europa se han redactado 25 códigos de buen gobierno desde 1997. El objetivo de todos ellos es dar pautas para el buen gobierno en las empresas, especialmente de aquellas que cotizan en bolsa y en las que tienen depositados sus ahorros millones de ciudadanos. El desarrollo de estos códigos ha venido impulsado, como se ha indicado, por algunos lamentables casos de corrupción como el caso ENRON, WORLDCOM, PARMALAT, y en nuestro país el caso de BANESTO. Accionistas minoritarios y trabajadores han sido los grandes perjudicados de que el órgano encargado de 68 LABRADA RUIZ, V., Ética en los negocios, Madrid, 2010, pág. 100. 69 BELLOSO MARTÍN, N., «Ética y valores en la empresa y en los negocios: del Código de conducta empresarial al distintivo de confianza» en Estudios jurídicos sobre la empresa y los negocios: una perspectiva multidisciplinar, Universidad de Burgos, 2011, pág. 467. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 60 la supervisión y control de la empresa no funcionará. Los códigos de buen gobierno pretenden evitar estos casos. Los códigos de buen gobierno han pretendido desarrollar una regulación que fortalezca cuatro áreas fundamentales: la defensa de los accionistas, la responsabilidad de los consejeros y administradores, la transparencia de la información económica y financiera, y la protección de los accionistas minoritarios. El primer gran informe que se publicó y que ha sido un referente a nivel mundial fue: “The financial aspects of corporate Governance”, más conocido como Informe Cadbury, del Reino Unido que vio la luz en diciembre de 1992. Los valores centrales que articulan las recomendaciones del informe son: la transparencia (openness), la integridad y la rendición de cuentas (Accountability). También el informe Aldama70, publicado en España a finales de 2002, reconoce como central el principio de transparencia y añade el de seguridad y el de libertad y la autorregulación. El informe ofrece recomendaciones, criterios y pautas que las empresas pueden asumir o no. El buen gobierno de las empresas exige competencia profesional y un comportamiento ético por parte de los administradores y gestores, que impulse siempre a buscar el bien de la empresa a largo plazo por encima de sus propios intereses a corto plazo, es decir, la superación del resultadismo puro, que obvia en numerosas ocasiones una visión a largo plazo y, por ende, la sostenibilidad propia organizacional. En nuestro país, las grandes empresas han desarrollado iniciativas importantes en los últimos años. De hecho, las iniciativas de Responsabilidad Social Empresarial se han asentado sobre dos pilares básicos: los códigos de buen gobierno y los códigos éticos. Con los primeros se quiere fortalecer la confianza de los inversores y con los segundos la de los trabajadores, clientes y sociedad en general. El Código Olivencia, en honor al Presidente de dicha Comisión, Manuel Olivencia, que salió a la luz en 1998, daba unas recomendaciones para las 70 GARCÍA FERNÁNDEZ, R. y SUÁREZ ÁLVAREZ, E., «Informe Aldama: el gobierno corporativo en la Web», Partida doble, Núm. 167, 2005. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 61 empresas que cotizan en bolsa y, aunque no era de obligado cumplimiento, las empresas tenían que informar sobre el grado de atención que le prestaban a éstas. Se pensaba, pues, que sería el propio mercado el que recompensaría las prácticas de buen gobierno y sancionaría el incumplimiento de las recomendaciones. Podríamos decir que, con la publicación del Código Olivencia, se mostraba una total confianza en la autorregulación de las empresas a la hora de desarrollar su gobierno corporativo teniendo en cuenta criterios éticos, dejando en manos de la empresa y del mercado el buen funcionamiento de éste. Tal y como dice el Profesor Vicente Salas Fumás, en un artículo publicado en la revista Papeles de Economía Española, «la Comisión Olivencia, al optar por un código blando a la hora de establecer las obligaciones de transparencia de las empresas cotizadas, dejó a estas libertad para determinar el alcance último del cumplimiento de tales obligaciones». El siguiente documento significativo sobre gobierno corporativo en nuestro país, que aparece en enero de 2003 conocido como Informe Aldama, también en honor al Presidente de dicha Comisión, Enrique de Aldama, ocupa sus primeras hojas en hacer un análisis de la situación cinco años después del Código Olivencia. Se afirma que, en relación con las recomendaciones de dicho código, “no se sabe con precisión hasta qué punto ha sido efectivamente aplicado”. Es decir, cinco años después del Informe Olivencia, podríamos decir que su cumplimiento no había sido efectivo en las sociedades cotizadas. Ante este panorama, la Comisión Aldama, a pesar de asumir en gran medida el espíritu de autorregulación del Código Olivencia, fue un poco más allá de dicha autorregulación en las obligaciones de transparencia, recomendando que éstas se recogieran en una ley. Fruto de esta recomendación, surge la Ley de Transparencia en julio de 200371, regulando las obligaciones de publicidad informativa de las empresas que cotizan en bolsa. La citada Ley introdujo varias medidas de fomento de la transparencia, entre las que destacan la obligación de que las sociedades anónimas cotizadas cuenten con una página web que muestre la información relevante para los accionistas de la compañía. 71 Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 62 Precisamente para desarrollar dicha ley se dictó el 26 de diciembre de 2003 la Orden ECO/3722/200372, que hacía referencia a estas cuestiones, regulando el contenido y estructura del Informe Anual de Gobierno Corporativo, así como los mínimos de información que deben tener las páginas web de las empresas cotizadas. Por último, nos encontramos con el Código unificado de Recomendaciones sobre Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas73, de 2006, conocido como Código Conthe por el nombre del Presidente del grupo de trabajo, fruto también de un Grupo Especial de Trabajo sobre Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, constituido en julio de 2005. En un plazo de ocho años se pasó, pues, de un código blando, el de Olivencia, en el que aparecían una serie de recomendaciones, a un nuevo código “más duro”, pasando por regulaciones y obligaciones jurídicas en la materia, de carácter legal y reglamentario. La cuestión a plantearse, después de todo esto, sería la de si realmente ha cambiado la cultura de gobierno de nuestras empresas. Una premisa básica en todo este proceso y en el objetivo final de construir una cultura de buen gobierno es que no se debe dejar sólo en manos de la regulación jurídica dicho cambio cultural. Ni siquiera debe ser sólo una cuestión de códigos de buen gobierno, sino que, como afirma Mario Arias Oliva en un artículo publicado en la revista Harvard Deusto Business Review, «el buen gobierno de las organizaciones no debe basarse sólo en el uso de los códigos éticos y de conducta como herramienta única. Es necesario plantear un modelo integral de dirección ética en el que el pilar fundamental sea la cultura empresarial». Las auditorías, los procesos de formación, los códigos, etc., son medios limitados para responder a las exigencias y problemas éticos; estos son unos buenos medios que pueden ayudar al desarrollo ético de las organizaciones, pero esa posibilidad se hará realidad si se coordinan entre ellos y se consideran en su justa medida, con sus potencialidades y sus limitaciones. 72 Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades. 73 Para un comentario sobre el mismo, ARRANZA PUMAR, G., «Código de Unificado de Buen Gobierno: versión final. Circular 1/2006, de 17 de mayo», Derecho de los Negocios, Núm. 190-191, 2006, pág. 93. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 63 Los diversos caminos para seguir el desarrollo de los valores, normas y principios éticos en la realidad económica son la sensibilización social, la formación, la investigación, la aplicación y desarrollo de la ética en la empresa (con comités éticos, auditorías éticas, informes de RS e iniciativas de formación éticas en las empresas) y la implicación y compromiso de las administraciones públicas. El avance que se haga en las organizaciones en relación con la implementación de valores y herramientas éticas debe contar con un aliado fundamental, las Administraciones Públicas. Este apoyo debe concretarse en políticas concretas que incentiven este tipo de iniciativas. Un ejemplo claro de esto es el avance que ha supuesto en Europa, en relación con la Responsabilidad Social de las Empresas, la publicación por la Comisión Europea del Libro Verde sobre este tema74. 2.2. ANTECEDENTES 2.2.1 La experiencia internacional Como era de prever, en los últimos años ha aumentado la preocupación por el Buen Gobierno Corporativo de las empresas, concepto que se ha de vincular tanto conceptual como cronológicamente a otros también de reciente cuño aunque con más trayectoria, como la reputación corporativa o la gestión de la excelencia, del conocimiento y de la innovación. Cada vez son más los países que se suman a la idea de que el Buen Gobierno es el elemento fundamental para transmitir confianza a la ciudadanía y eficiencia a los mercados. Sólo en la pasada década surgieron más de cuarenta Códigos de Buen Gobierno en los diferentes países de la Unión Europea. El Informe Winter y la Ley Sarbanes-Oxley dejaron patente la necesidad de que las organizaciones cuenten con unos principios de Gobierno Corporativo que mejoren la confianza de accionistas e inversores, y, en la vertiente externa negocial, por ende, también la de los propios clientes a los que sirven o de los proveedores que les suministran. Los gravísimos escándalos financieros 74 Libro Verde: Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas (Bruselas, 18.7.2001, COM(2001) 366 final – http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2001/com2001_0366es01.pdf). CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 64 acaecidos como consecuencia de la crisis Enron/Andersen, el 2 de diciembre de 2001, fueron el desencadenante último e inmediato para la toma de conciencia y la adopción de medidas que previnieran para el futuro la repetición de dichos casos y que modernizaran la empresa del siglo XXI. En España son numerosas las medidas que se han venido adoptando para favorecer la transparencia en los mercados. Medidas como la Ley Financiera75 o la Ley de Transparencia han sido adoptadas para transmitir confianza a los inversores y seguridad a los accionistas, con la finalidad última de dotar de garantías a la reputación corporativa de las empresas y organizaciones españolas y, en definitiva, también al conjunto del Estado. El objetivo es conseguir una mejora en el gobierno de las sociedades76. Estas medidas van desde el establecimiento de sistemas que ayuden en la detección y gestión de riesgos, hasta la delimitación clara de responsabilidades. La OCDE77 definió el Gobierno Corporativo como el sistema por el cual las sociedades son dirigidas y controladas. La estructura del gobierno corporativo detalla la distribución de los derechos y responsabilidades entre los principales agentes de la sociedad, la dirección, los accionistas y cualquier otro agente económico que posee algún interés en la empresa. El Gobierno Corporativo también fija la estructura a través de la cual se establecen los objetivos de la empresa, los medios para alcanzar dichos objetivos, así como la forma de hacer un seguimiento de su desempeño y los indicadores a tal fin78. Nos encontramos en un período en el que, tras unos años en la década de los ochenta del pasado siglo, en los que primaba por encima de todo la obtención del máximo beneficio económico sin tener en cuenta cómo se llegaba a conseguirlo, la sociedad demanda cada vez más a las empresas información respecto al comportamiento de las mismas frente a otros temas además del estrictamente económico. Y ello como consecuencia de los escándalos 75 Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. 76 Todos estos objetivos son tratados entre otros por: SÁNCHEZ CALERO, F., «Observaciones preliminares al proyecto de ley de modificación del régimen de las sociedades cotizadas y de las anónimas en general, tras el Informe Aldama», RdS, Núm. 20, 2003, págs. 27-50; PAZ ARES, C., «La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo», RdS, Núm. 20, 2003-1, págs. 67-1008 y «El gobierno corporativo como estrategia de creación de valor», RDM, Núm. 252, 2004, págs. 7-65; y MATEU DE ROS CEREZO, R., La Ley de Transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, Navarra, 2004. 77 OCDE: Principles of Corporate Governance, 2004. 78 AECA: Marco Conceptual de la Responsabilidad Social Corporativa, en Documentos AECA, 2004. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 65 recogidos en los medios de comunicación debidos al falseamiento de los datos económicos de empresas en teoría bien situadas dentro del ranking de reputación empresarial, caso de Enron, gigante energético, que se vio afectado por la destrucción de documentos contables cruciales para la investigación de su quiebra, lo que arrastró en su caída a una de las grandes empresas mundiales de Auditoría como Arthur Andersen, Parmalat o Worldcom, empresa de telecomunicaciones que ocultó costes por valor de unos 3.800 millones de dólares, lo que originó que sus acciones se situaran en mínimos y que las agencias de ranking crediticio rebajaran su calificación. La información demandada por el conjunto de la sociedad tiene que ver con aquella información relacionada con el comportamiento empresarial frente a temas de índole medioambiental y social. Cada vez más a la sociedad le preocupa el futuro, cuál será el mundo que dejaremos a nuestros hijos. Esta preocupación se plasma en la definición del concepto de Desarrollo Sostenible, que podría ser: «aquel desarrollo económico que no genera injusticias intra ni intergeneracionales y que no es ajeno a la conservación del entorno natural y del desarrollo social». Tendiéndose actualmente a la búsqueda de un desarrollo de este tipo, frente al crecimiento económico a toda costa que se imponía hasta hace unos años. La existencia de esta preocupación en la sociedad actual ha provocado que las empresas dejen de tener como único fin la consecución del mayor beneficio económico posible a cualquier precio, pasando a adoptar como parte de su identidad aquellas pautas de comportamiento relacionadas con aspectos sociales y medioambientales de su actividad. Cada vez más las empresas reconocen la necesidad de ser respetuosas con sus propios trabajadores, con la sociedad la que pertenecen y con el medio que las rodea. Según se recoge en el «Informe sobre la gestión de la Sostenibilidad en la empresa española» (Fundación Entorno, 2006), en el ámbito de la Unión Europea (UE), la RSE está siendo impulsada, como se comentará con posterioridad, por haber sido considerada como uno de los factores que pueden contribuir a la consecución del objetivo establecido en la Cumbre de Lisboa, en 2001, que es el de «convertir a la UE en la economía del conocimiento más competitiva y dinámica del mundo, capaz de crecer CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 66 económicamente de manera sostenible con más y mejores empleos y con mayor cohesión social»79. Por tanto, y en definitiva, todos estos datos nos llevan a afirmar que el Buen Gobierno80, por un lado, se configura como el conjunto de normas o sistemas establecidos para dirigir o gestionar los negocios de una compañía y, por otro, los principios en los que se debe basar el funcionamiento y la responsabilidad de los diferentes órganos de gobierno de las sociedades. 2.2.2 La Comisión Treadway y el Informe COSO En 1985 se crea el Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Comission –Comité de Organizaciones Patrocinadoras de la Comisión Treadway- (COSO) dentro de la National Comission of Sponsoring on Fraudulent Financial Reporting, más conocida como Comisión Treadway, con la intención de identificar los factores que originan la presentación de información financiera falsa o fraudulenta y emitir las pertinentes recomendaciones que garantizasen la máxima transparencia informativa de la sociedades. El resultado de esta Comisión fue el denominado Informe COSO, en donde se sientan las bases del control interno y se marcan las principales líneas de actuación para las entidades que quieran contar con un sistema de tal naturaleza. Los objetivos del informe fueron integrar todas las definiciones y conceptos de control interno dentro de un marco conceptual que permitiese la unificación 79 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN relativa a la responsabilidad social de las empresas: una contribución empresarial al desarrollo sostenible. Bruselas, 2.7.2002 COM(2002) 347 final: http://www.observatoriorsc.org/images/documentos/politicas_publicas/ue/Comunicacion_CE_2002.pdf: “En Europa existe una larga tradición de iniciativas empresariales socialmente responsables. No obstante lo que distingue actualmente el concepto de RSC es el intento de gestionarla de manera estratégica y dotarse de los instrumentos adecuados para ello, situando las expectativas de las partes interesadas junto con el principio de de perfeccionamiento e innovación continuos en el núcleo de la estrategia empresarial”. 80 Sobre la definición de Buen Gobierno ver en especial la definición de VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho Mercantil, 23ª Ed., Valencia, 2012, pág. 349, en donde señala que constituye la respuesta indispensable para afrontar los nuevos riesgos económicos (globalización, desregularización, inversión en nuevas tecnologías), jurídicos (aumento de las responsabilidades legales empresariales debido a la protección de múltiples intereses sociales) y éticos (crisis de los valores morales empresariales que ha demostrado la debilidad de las instituciones: Derecho de sociedades, contable de auditoría y del mercado de valores) y provocado la falta de confianza en el sistema, pudiendo ser definido el Buen Gobierno como el conjunto de mecanismos mediante los cuales una empresa es dirigida y controlada (OECD Principles of Corporate Governance, julio 1999/enero 2004). CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 67 de criterios, y tratar de ayudar a la dirección de las entidades a evaluar y mejorar los sistemas de control de sus actividades. Dentro del informe se define el control interno como «un proceso efectuado por el consejo de administración, la dirección y el resto del personal de una entidad, diseñado con el objeto de proporcionar un grado de seguridad razonable en cuanto a la consecución de objetivos dentro de las siguientes categorías: a) Eficacia y eficiencia de las operaciones; b) Fiabilidad de la información financiera; c) Cumplimiento de las leyes y normas aplicables». 2.2.3 Los Informes Cadbury, Hampel, Turnbull y Higgs en el Reino Unido A raíz del Informe COSO, empezaron a surgir diferentes movimientos en distintos países, como por ejemplo en el Reino Unido, donde se crearon diversas comisiones con la finalidad de desarrollar principios y códigos de Buen Gobierno Corporativo. En primer lugar, se publica el Informe Cadbury81, en el que se incluyen un conjunto muy extenso de sugerencias y recomendaciones para ayudar a las empresas a instaurar los principios de Buen Gobierno Corporativo. En este informe se detalla tanto la labor y composición del consejo de administración, como la importancia de la auditoría externa y la necesidad de que las empresas cuenten con un Comité de auditoría, dependiente del consejo de administración, cuya misión será velar por la fiabilidad de la información financiera. Todas estas recomendaciones se recogieron en el denominado Código de Buenas Prácticas82. Posteriormente, se publicó el Informe Hampel cuyo objetivo fue reforzar y ampliar los conceptos y fundamentos en los que se basaba el anterior Informe Cadbury. En este informe se detallan las responsabilidades en los distintos niveles de la organización y se vuelve a resaltar la importancia del comité de auditoría. A continuación, el Informe Turnbull explica la importancia del control interno como herramienta clave en el Gobierno Corporativo de las organizaciones. 81 Ver PETTIT LAVALL, M. V., «El informe Cadbury: un análisis sobre la objetividad, eficacia y responsabilidad de los auditores de cuentas», RGD, Núm. 603, diciembre 1994, págs. 12.863 y ss. 82 Code of Best Practice. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 68 Explica la conveniencia de contar con un sistema de control interno eficaz, que forme parte de la actividad ordinaria de la empresa, y en el que se impliquen todos los niveles de la organización. Además, sigue afianzando los principios de Buen Gobierno incluidos en los informes anteriores. Finalmente, el Informe Higgs reformó con profundidad todas las medidas y recomendaciones incluidas en todos los informes anteriores, elaborando un Código de Buen Gobierno que sirvió de inspiración al Informe Aldama. 2.2.4 Los Informes Vienot y Bouton en Francia En Francia también surgen movimientos favorables al control interno y a mejorar el gobierno corporativo de las sociedades. Las medidas y recomendaciones quedan finalmente recogidas en el Informe Vienot, que continua con la línea de los informes anteriores; potencia el sistema de control interno, establece responsabilidades y hace hincapié en la importancia de contar con un consejo de administración con funciones y responsabilidades perfectamente definidas del que dependan comités especializados (nombramientos, retribuciones y auditoria) que ayuden a fomentar el Buen Gobierno Corporativo en las diferentes entidades. Con posterioridad se publicó el informe precursor de la actual Ley de Seguridad Financiera francesa, el Informe Bouton. Este informe profundiza, detalla y amplía las recomendaciones incluidas en el Informe Vienot. En él se detalla la composición y las funciones de los distintos comités, el de auditoría, el de nombramientos y el de retribuciones, además de destacar tres aspectos fundamentales: a) la importancia de la independencia de los auditores legales; b) la información financiera que deberán desglosar las sociedades en los informes que presenten a accionistas e inversores y, c) la necesidad de implantar unos principios contables generales83 que contribuyan a homogenizar la información que presentan las empresas. El resultado de estos informes fue la Ley de Seguridad Financiera que trató de modernizar los órganos supervisores, fortalecer la protección de los inversores y de los procedimientos relacionados con la actividad de auditoría y potenciar la transparencia y el Buen Gobierno de las sociedades obligando a la Dirección a presentar un informe anual en el que se detalle información sobre los 83 Dichos principios serían considerados como Normas Internacionales de Información Financiera. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 69 procedimientos de control interno de la sociedad y sobre sus actuaciones y organización84. 2.2.5 El Decreto Legislativo 231/2001 italiano También en Italia aumentó la preocupación por el Gobierno Corporativo de las sociedades y entre otras medidas adoptaron el Decreto Legislativo 231/200185 que supuso un gran avance en este país en materia de Buen Gobierno. En dicha norma, entre otras cosas, se modificaron tres puntos esenciales en la organización de las sociedades, que seguidamente se enuncian En primer lugar, las compañías deberían describir claramente y por escrito su organización jerárquica, detallar los cargos y las responsabilidades resaltando especialmente aquellos que hicieran referencia o estuvieran asociados al control interno de la compañía. Asimismo, se obliga a establecer un Comité de Supervisión encargado de instaurar el modelo de control de la sociedad y de supervisar su efectividad y cumplimiento. Por último, se deberá establecer un sistema de control interno capaz de informar a la Dirección de los riesgos críticos y de identificar y definir los indicadores adecuados para cada riesgo. 2.2.6 Primeros hitos de buen gobierno en España: El Informe Olivencia En el año 1997 surgen las primeras iniciativas para empezar a analizar, mejorar y definir el Gobierno Corporativo de las Empresas, y tratar de establecer una 84 Ley 2003-76, de 1 de agosto de 2003, de Seguridad Financiera (Loi nº 2003-706, du 1 août 2003, de securité financière), que puede consultarse en su original en: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=4A05D5F5C15A9ABB9002DE88C4FF74CE.tpdjo10v_ 1?cidTexte=JORFTEXT000000428977&categorieLien=id. La versión a partir del 1 de enero de 2013 puede consultarse en su original en: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=63F3F2ED7771FE9F25392B223116EB63- tpdjo11v_1?cidTexte=LEGITEXT000005634902&dateTexte=20130101. 85 Decreto Legislativo 231/2001, de 8 de junio, sobre disciplina de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, de las sociedades y de las asociaciones, incluyendo aquellas que no tienen personalidad jurídica de acuerdo con el artículo 11 de la ley 300/2000, de 29 de septiembre (Gazzetta ufficiale número 140, de 19.06.201). Texto original: «Disciplina della responsabilità administrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300», puede consultarse en: http://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:2001-06-08;231 CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 70 serie de directrices o principios generales. Fue así como surgió, en el año 1998, el Informe Olivencia86, un código voluntario de buenas prácticas para las entidades. El informe contenía un Código de Buen Gobierno que era, en buena parte, una recopilación de todo lo que se había escrito hasta entonces (informes COSO, Cadbury, Greenbury, Vienot, Hampel,...). Dicho documento87 contenía veintitrés recomendaciones para mejorar el gobierno de las empresas. Entre estas recomendaciones destacaba la constitución de una comisión delegada por el Consejo de Administración, compuesta exclusivamente por consejeros externos, en materia de información y control contable, que recibe el nombre de Comité de Auditoría. Independientemente del carácter voluntario de las recomendaciones incluidas en el informe88, se pidió a las empresas que informasen al mercado de su aceptación o rechazo. Con esta medida se pretendía que fuese el propio mercado quien premiase o penalizase el cumplimiento o incumplimiento de las recomendaciones. Pero al no existir una norma específica que obligase a las empresas a informar al mercado, la aceptación real no fue la esperada inicialmente. 2.3. FACTORES DETERMINANTES DE LA REFORMULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL BUEN GOBIERNO 2.3.1 Consecuencias del caso Enron: la Ley Sarbanes-Oxley en Estados Unidos El movimiento del Buen Gobierno de las Sociedades se ha desarrollado en dos etapas89 separadas por la crisis de Enron/Anderson, en diciembre de 2001. Así, la primera de las etapas abarca desde la década de los años noventa, cuando se han publicado numerosos Códigos de Buen Gobierno –más de 35- 86 Ver sus Recomendaciones en RGD julio 1998, con reseña de un debate sobre el mismo; y, en general, BISBAL, J., «El gobierno de las compañías mercantiles: teoría, materiales y práctica», RDM, Núm. 226, 1997, págs. 1673 a 1698, y TRÍAS SAGNIER, Los inversores institucionales y el gobierno de las grandes sociedades, Madrid, 1998. 87 OLIVENCIA RUIZ, M., El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, 1998. 88 En relación con la aceptación del Informe Olivencia en el empresariado español, ver FERNÁNDEZ RUGES Y GÓMEZ ANSÓN, La adopción del Código Olivencia por parte de las empresas españolas, 2003, pág. 29 y sigs. 89 Vid. VICENT CHULIÁ, F., Ob. Cit. pág. 350. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 71 constituyendo meras recomendaciones no obligatorias dirigidas a las sociedades bajo el principio “comply or explain”. La segunda etapa está marcada por la oleada de escándalos ocurridos en los EEUU90 que han demostrado que los directivos, auditores, bancos de negocios y las instituciones, controladores de la oferta de información dirigida a los inversores, engañaron sistemáticamente a estos. Como reacción a esta situación, el Congreso de los EEUU aprobó la Ley de Responsabilidad Corporativa o Ley Sarbanes-Oxley91, de 30 de julio de 2002, siendo de aplicación a las empresas inscritas en la bolsa norteamericana, independientemente de si están o no ubicadas en Estados Unidos. La Sección 404 de esta ley hace referencia al control interno de las empresas, prescribiendo la obligación de presentar, por parte de la dirección, una evaluación anual sobre la efectividad del control interno y de los procedimientos utilizados para la realización de los estados financieros que asegure razonablemente la corrección de toda la información financiera pública de las entidades cotizadas92. Como garantías adicionales para este control interno la normativa americana ha incidido en la necesidad de que el sistema de control interno esté perfectamente documentado, periódicamente probado por la Dirección y anualmente sometido a auditoría externa por el auditor de cuentas. 90 GUERRA MARTÍN, G., El gobierno de las sociedades cotizadas estadounidenses: su influencia en el movimiento de reforma del derecho europeo, Navarra, 2003. 91 SARBANES-OXLEY ACT OF 2002, Pub. L. No. 107-204, 116 Stat. 745, “An Act To protect investors by improving the accuracy and reliability of corporate disclosures made pursuant to the securities laws, and for other purposes” (30 de Julio de 2002). La Ley puede descargarse en formato .pdf en la página de la Imprenta oficial del Gobierno de Estados Unidos de América, en http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW- 107publ204/content-detail.html. 92 «SEC. 404. MANAGEMENT ASSESSMENT OF INTERNAL CONTROLS. (a) RULES REQUIRED.—The Commission shall prescribe rules requiring each annual report required by section 13(a) or 15(d) of the Securities Exchange Act of 1934 (15 U.S.C. 78m or 78o(d)) to contain an internal control report, which shall— (1) state the responsibility of management for establishing and maintaining an adequate internal control structure and procedures for financial reporting; and (2) contain an assessment, as of the end of the most recent fiscal year of the issuer, of the effectiveness of the internal control structure and procedures of the issuer for financial reporting. (b) INTERNAL CONTROL EVALUATION AND REPORTING.—With respect to the internal control assessment required by subsection (a), each registered public accounting firm that prepares or issues the audit report for the issuer shall attest to, and report on, the assessment made by the management of the issuer. An attestation made under this subsection shall be made in accordance with standards for attestation engagements issued or adopted by the Board. Any such attestation shall not be the subject of a separate engagement». CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 72 La Sección 302 obliga a que la Dirección se haga responsable de establecer y mantener controles y procedimientos que aseguren la corrección de la información enviada a la comisión norteamericana de valores y Bolsa, denominada SEC (U.S. Securities and Exchange Commission)93 , ya sea financiera o no financiera; y de la efectividad de los procedimientos para la generación y validación de dicha información94. La SEC ha incluido además ciertas modificaciones que obligan a las compañías a realizar evaluaciones trimestrales de los cambios que afecten o puedan 93 http://www.sec.gob. 94 «SEC. 302. CORPORATE RESPONSIBILITY FOR FINANCIAL REPORTS. (a) REGULATIONS REQUIRED.—The Commission (se refiere a la SEC) shall, by rule, require, for each company filing periodic reports under section 13(a) or 15(d) of the Securities Exchange Act of 1934 (15 U.S.C. 78m, 78o(d)), that the principal executive officer or officers and the principal financial officer or officers, or persons performing similar functions, certify in each annual or quarterly report filed or submitted under either such section of such Act that— (1) the signing officer has reviewed the report; (2) based on the officer’s knowledge, the report does not contain any untrue statement of a material fact or omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in light of the circumstances under which such statements were made, not misleading; (3) based on such officer’s knowledge, the financial statements, and other financial information included in the report, fairly present in all material respects the financial condition and results of operations of the issuer as of, and for, the periods presented in the report; (4) the signing officers— (A) are responsible for establishing and maintaining internal controls; (B) have designed such internal controls to ensure that material information relating to the issuer and its consolidated subsidiaries is made known to such officers by others within those entities, particularly during the period in which the periodic reports are being prepared; (C) have evaluated the effectiveness of the issuer’s internal controls as of a date within 90 days prior to the report; and (D) have presented in the report their conclusions about the effectiveness of their internal controls based on their evaluation as of that date; (5) the signing officers have disclosed to the issuer’s auditors and the audit committee of the board of directors (or persons fulfilling the equivalent function)— (A) all significant deficiencies in the design or operation of internal controls which could adversely affect the issuer’s ability to record, process, summarize, and report financial data and have identified for the issuer’s auditors any material weaknesses in internal controls; and (B) any fraud, whether or not material, that involves management or other employees who have a significant role in the issuer’s internal controls; and (6) the signing officers have indicated in the report whether or not there were significant changes in internal controls or in other factors that could significantly affect internal controls subsequent to the date of their evaluation, including any corrective actions with regard to significant deficiencies and material weaknesses. (b) FOREIGN REINCORPORATIONS HAVE NO EFFECT.—Nothing in this section 302 shall be interpreted or applied in any way to allow any issuer to lessen the legal force of the statement required under this section 302, by an issuer having reincorporated or having engaged in any other transaction that resulted in the transfer of the corporate domicile or offices of the issuer from inside the United States to outside of the United States. (c) DEADLINE.—The rules required by subsection (a) shall be effective not later than 30 days after the date of enactment of this Act.» CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 73 afectar de forma significativa al control interno sobre la preparación de los estados financieros. Se establece como obligatoria la formación de un comité de auditoría95 que será el encargado de garantizar la fiabilidad de la información financiera presentada a los accionistas y al mercado. Asimismo, la dirección deberá indicar cualquier debilidad significativa que exista sobre su control interno y no podrá concluir que es efectivo cuando se den una o más debilidades significativas en el control interno. Para garantizar su cumplimiento, la Ley recoge un régimen sancionador que va desde la devolución de los beneficios obtenidos por los directivos en el caso de que se demuestre un incumplimiento material, hasta el encarcelamiento de los responsables96. 2.3.2. Reformulación del buen gobierno: el informe Winter en Europa En Europa las preocupaciones por el Gobierno Corporativo se recogieron en el denominado Informe Winter97, presentado en noviembre de 2002 por el profesor y presidente del grupo de trabajo, Jaap Winter. El tercer capítulo de este informe está plenamente dedicado al Gobierno Corporativo, aclarando que las recomendaciones en él contenidas están destinadas, fundamentalmente, a lograr un derecho de sociedades que facilite un marco en la UE donde las empresas puedan operar de manera eficiente, competitiva y transparente. El objetivo de este informe era endurecer las responsabilidades de los administradores, conseguir un aumento de la transparencia de las sociedades, reforzar el papel de los consejeros externos e independientes, incrementar los medios de participación de los accionistas en la Junta General de Accionistas de las sociedades cotizadas –a través de las TIC98– y establecer que las empresas realicen una declaración anual de Gobierno Corporativo. 95 HEVIA VÁZQUEZ, E., Concepto moderno de la auditoría interna, editado por el Instituto de Auditores Internos de España, 1999. 96 TÍTULOS VIII a XI (cfr. ut supra, SARBANES-OXLEY ACT OF 2002 […]). 97 Sobre el Informe Winter, ver en especial, GARRIDO, J. M., «El informe Winter y el gobierno societario en la Unión Europea», RdS, Núm. 20, 2003-1, págs.111-113. 98 Tecnologías de la información y la comunicación. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 74 A su vez, este informe optaba por que cada país de la UE tuviera su propio Código de Buen Gobierno, debido a las diferencias existentes en la legislación mercantil de los distintos países, y sugiere la creación de comisiones delegadas del Consejo de Administración formadas por consejeros externos para mantener un cierto grado de independencia. 2.3.3 Marco legal en España 2.3.3.1 La Ley Financiera Después del Informe Olivencia99 se observó que la mayoría de las entidades no siguieron las recomendaciones en él incluidas. Se pretendió que fuese el propio mercado quien premiase a aquellas compañías que adoptasen las medidas necesarias para mejorar el gobierno corporativo (modelo autorregulatorio), pero la realidad fue que no tuvo una gran aceptación entre las sociedades100. Dada la creciente necesidad del mercado de transparencia, eficacia y fiabilidad se empezaron a impulsar medidas que ayudasen a transmitir confianza. En primer lugar se promulgó la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero101, que incluía una serie de modificaciones 99 Con visión amplia y crítica ver ESTEBAN VELASCO, G. (coord.), El Gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid, 1999; VICENT CHULIÁ, F.: «El bon govern de les societats», en II Seminari Internacional: El Govern de l´empresa, Institut Catalá de Finances, Barcelona, 2000, págs. 283-299. 100 PRIETO VALERO, B., «¿Qué podemos hacer para que el gobierno corporativo sea más sólido?», Dirección Financiera, Núm. 205, 2004. 101 Esta Ley, que sigue en vigor hoy día, ha tenido varias modificaciones, operadas por: - Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (da nueva redacción al artículo 64, apartado primero). - Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (modifica artículo 13, apdos. primero, último párrafo, y octavo, e introduce artículo 13 bis). - Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (añade apartado séptimo al artículo 13). - Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados (deroga artículos 9, 11, apdo. primero, 32, 35, apdo. tercero, y 44; así como las disposiciones adicional sexta, apdo. primero, y adicional séptima). - Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros (deroga artículos 11, apdo. tercero, y 34). - Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (deroga artículos 11, apdo. segundo, y 33). - Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (deroga artículos 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28, y da nueva redacción al artículo 30). CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 75 que apuntaban hacia un sistema cada vez más exigente en materia de información relevante del mercado, en cuanto a operaciones vinculadas, régimen de comunicación de aquella información y uso de información privilegiada. La modificación más importante es la obligación para las sociedades emisoras de valores cuyas acciones u obligaciones estén admitidas a negociación en mercados secundarios oficiales de valores de contar con un Comité de Auditoría102. El Comité de Auditoría ha sido una de las recomendaciones en las que se ha hecho más hincapié en todos los informes sobre el buen gobierno y control interno por considerarse un elemento fundamental para el buen gobierno de las organizaciones. 2.3.3.2 El Informe Aldama Este informe constituye un hito más dentro de la reforma de la transparencia que se ha realizado en España en los últimos años. Cabe destacar la importancia de alguna de las recomendaciones en él contenidas, pues constituyeron la base sobre la que se redactó la Ley de Transparencia. Las recomendaciones que se realizan en el Informe Aldama tratan de buscar el equilibrio entre la protección legal de los derechos de los accionistas y la autorregulación de las empresas cotizadas. De esta manera se trató de continuar la línea de las recomendaciones del Código de Buen Gobierno, que reflejó anteriormente el Informe Olivencia, ya que los principios contenidos en el mismo continúan teniendo vigencia. Por - Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas Artículos (deroga los artículos 48, 49, 50, 51, 52 y 53, y la disposición adicional decimocuarta). - Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico (deroga el artículo 21)- - Ley 4/2004, de 29 de diciembre, de modificación de tasas y de beneficios fiscales de acontecimientos de excepcional interés público (su disposición adicional tercera amplía el plazo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Financiera, hasta el 31 de diciembre de 2005). - Real Decreto-ley 16/2005, de 30 de diciembre, por el que se modifica el régimen transitorio de adaptación de las comisiones de control de los planes de pensiones de empleo y se regula la adaptación de determinados compromisos por pensiones vinculados a la jubilación (amplía el plazo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Financiera, hasta el 31 de diciembre de 2006). - Además, hay que considerar la Sentencia 118/2011, de 5 de julio, del Pleno del Tribunal Constitucional (BOE. núm. 184, Suplemento, de 2 de agosto de 2011), y la modificación del fallo de esta Sentencia en Auto 123/2011, de 28 de septiembre, del Pleno del Tribunal Constitucional (BOE. núm. 258, Suplemento, de 26 de octubre de 2011), que declara inconstitucionales los artículos 8 (apdos. quinto, incisos del primer párrafo, y segundo párrafo del texto modificador, y décimo, párrafos segundo, tercero y cuarto del texto modificador) y la disposición transitoria décima (segundo párrafo). 102 A través de su artículo 47, que añadía una disposición adicional decimoctava a la Ley 24/1988, de 28 de julio, reguladora del Mercado de Valores. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 76 tanto, el objetivo de este informe era recoger, desarrollar, complementar y actualizar los principios contenidos en el citado Código de Buen Gobierno. Concretamente, desde el punto de vista de gobierno corporativo se profundizaba sobre el deber de informar, el objetivo de la seguridad y sobre la composición y funciones de los órganos de gobierno. En primer lugar, considera fundamental para la transparencia en los mercados la obligación, al menos por parte de las sociedades cotizadas, de informar sobre los criterios de buen gobierno que han adoptado y su grado de observancia103. En este sentido, este informe entendía que debía prestarse especial atención a la estructura de la propiedad de la sociedad, a la estructura y funcionamiento del órgano de administración de la sociedad, a las operaciones vinculadas y operaciones intragrupo, al sistema de control de riesgos y al funcionamiento de la Junta General. Por todo ello, recomendaba que toda esta información estuviera recogida en un informe anual de gobierno corporativo que debería ser accesible a través de la página web de cada sociedad cotizada. Posteriormente, estas obligaciones fueron incorporadas a la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989104, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, y desarrolladas en la Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas105. Como elemento esencial del principio de transparencia106, el Informe Aldama revitaliza la función de la Junta General proponiendo la necesidad de que 103 ALDAMA Y MIÑÓN, E., Informe de la comisión especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas, 2003. 104 Vigente hasta 1 de septiembre de 2010, fecha de entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. (BOE. núm. 161, de 3 de julio de 2010). 105 BOE, núm. 76, del 29 de marzo de 2004, págs. 13300 a 13322. 106 Ver en especial VAÑÓ VAÑÓ, M. J., «Transparencia y buen gobierno en las sociedades cotizadas española», Revista de Derecho Bancario y bursátil, Núm. 95, 2004, págs. 77 y ss. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 77 exista tanto un reglamento de la Junta como del Consejo de Administración. Asimismo, resalta la importancia de la separación de propiedad y dirección, propone distinguir entre consejeros externos (ya sean independientes o dominicales) y ejecutivos, e indica que tanto el Comité de Auditoría, como el de Retribuciones y Nombramientos deben estar constituidos por consejeros no ejecutivos. Algunas de estas recomendaciones requerían un soporte normativo que obligase a las sociedades a su cumplimiento, origen de la denominada Ley de Transparencia. 2.3.3.3 La Ley de Transparencia Como se ha visto anteriormente, el Informe Aldama recogía la necesidad de que las recomendaciones en él contenidas fueran respaldadas por un soporte normativo. Por este motivo se redactó la Ley 26/2003107, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, más conocida como Ley de Transparencia. El objetivo era aumentar la transparencia de las sociedades, favorecer la participación de los accionistas y la utilización de nuevas tecnologías y detallar alguna de las obligaciones de los administradores de la sociedad108. Es en esta Ley donde se establece inicialmente la obligación, para todas las entidades cotizadas, de emitir el “Informe Anual de Gobierno Corporativo” 109, de su publicación en la página web, y de que las Juntas Generales y los 107 Sobre el desarrollo del régimen legal del Gobierno Corporativo en la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia, ver en especial SÁNCHEZ CALERO, F., «Observaciones preliminares al proyecto de ley de modificación del régimen de las sociedades cotizadas y de las anónimas en general, tras el Informe Aldama», RdS, Núm. 20, 2003, págs. 27-50; PAZ ARES, C., «La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo», RdS, Núm. 20, 2003-1, págs. 67-1008 y «El gobierno corporativo como estrategia de creación de valor», RDM, Núm. 252, 2004, págs. 7-65; y MATEU DE ROS CEREZO, R., La Ley de Transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, Navarra, 2004. 108 FERNÁNDEZ PÉREZ, N., «El significado de la Ley de Transparencia en la modernización del Derecho societario español», Revista de Sociedades, Núm. 22, 2004, págs. 1y ss. 109 En la actualidad dicho informe se recoge en el artículo 61 bis (Capítulo IV del Título IV) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, añadido por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que junto con el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, derogaron, entre otros, los artículos 114 a 116 de la Ley de Transparencia, donde se recogían aquellos preceptos relativos al buen gobierno corporativo. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 78 Consejos de Administración cuenten con reglamentos debidamente comunicados a la Comisión Nacional del Mercado de Valores e inscritos en el Registro Mercantil. Del mismo modo, cualquier celebración, prórroga o modificación de cualquier pacto que incluya la regulación del ejercicio del derecho de voto, o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de acciones u obligaciones (denominados pactos parasociales) deberá ser comunicado tanto a la sociedad como a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Además, se deberá incluir toda la información relativa a este tipo de pactos en el Informe Anual de Gobierno Corporativo110. También se establecen obligaciones para todas las sociedades anónimas, independientemente de que sean o no sean sociedades cotizadas, con el objetivo de velar por los intereses de los accionistas. Destaca el reconocimiento del derecho del accionista a solicitar el voto electrónico y la obligación de los administradores de proporcionar la información solicitada por los accionistas, de cumplir los deberes impuestos en las leyes y en los estatutos de la sociedad, de no utilizar el nombre de la sociedad para realizar operaciones por cuenta propia y de guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial de la sociedad111. 2.3.3.4 La circular 1/2004 de la CNMV sobre el Informe Anual de Buen Gobierno Como medida para lograr la mayor transparencia posible de las sociedades cotizadas y emisoras de valores en mercados secundarios, la Ley de Transparencia introdujo, a través de la modificación del artículo 116 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la obligatoriedad de emitir 110 Entre las innovaciones introducidas por la Ley de Transparencia se encontraba el régimen aplicable a los pactos parasociales que inciden en las sociedades anónimas cuyas acciones están admitidas a cotización en un mercado secundario oficial. La citada normativa se incluyó en el art. 112 de la Ley de Mercado de Valores. No obstante, una importancia igual tenía la Disposición Transitoria Tercera de esta misma disposición, en la medida en que el régimen de los pactos parasociales se aplicará también a los concluidos antes de la entrada en vigor de la Ley. En efecto, en virtud de esta Disposición Transitoria se podía llegar a decretar la ineficacia de unos pactos entre accionistas que eran perfectamente válidos y eficaces en el momento en que se concluyeron. Vid. RECALDE CASTELLS, A. y DE DIOS MARTÍNEZ, L. M., «Los pactos parasociales en la Ley de Transparencia: una cuestión polémica», Diario La Ley, 2004, D-7, consultado en base de datos, La Ley Digital; Mambrilla Rivera, V., «Los pactos parasociales y la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas: análisis de su tratamiento en la Ley 26/2003», Revista de Sociedades, Núm. 22, 2004. 111 VAÑÓ VAÑÓ, M. J., «Información y gobierno electrónico en las sociedades cotizadas», Revista de Derecho Bancario y bursátil, Núm. 95, 2004 págs. 77 y ss. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 79 anualmente un “Informe Anual de Gobierno Corporativo”112 en el que se detallase información relevante del gobierno corporativo de estas sociedades. Según el citado artículo, en este informe se debía detallar la estructura de propiedad de la sociedad (participaciones mayoritarias, porcentajes, participaciones de los miembros del Consejo de Administración, etcétera), la estructura de la administración junto con sus reglas de funcionamiento y organización (identidades, cargos, remuneraciones, etc.), los sistemas de control interno, funcionamiento de la Junta General, grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativa y operaciones vinculadas de la sociedad con sus accionistas y sus administradores y cargos directivos y operacionales del grupo113. Posteriormente, el Ministerio de Economía emitió la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el Informe Anual del Gobierno Corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades, donde se detallaba la información a incluir y la estructura del informe que debían presentar anualmente estas sociedades. La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) publicó la Circular 1/2004, de 17 de marzo, sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas114. En esta Circular se desarrollaba la Orden ministerial y se homogenizaba la información que tienen que revelar estas sociedades, incluyendo el modelo anual que debe ser presentado. Asimismo, se introducen los requerimientos que debían cumplir las páginas web de las sociedades anónimas cotizadas y se aclaraba el plazo del que disponían para cumplir con las citadas obligaciones115. 112 SÁNCHEZ CALERO, F, «Informe Anual de Gobierno Corporativo», Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Núm. 94, 2004, pp. 7-42. 113 Sobre este asunto EMBID IRUJO, J. M., «El buen gobierno corporativo y los grupos de sociedades», RDM, Núm. 249, 2003, págs. 970 y ss; CASTELLANO RAMÍNEZ, M. J., «El deber de secreto de los administradores a la luz de la Ley de Transparencia», Revista de Sociedades, Núm. 23, 2004, págs. 1 y ss. 114 Sobre el contenido de la Circular 1/2004, de 17 de marzo, sobre Informe Anual de Gobierno Corporativo ver en especial a VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho Mercantil, 23ª Ed., Valencia, 2012, pág. 353 y ss.; VAÑÓ VAÑO, M. J., «Información y gobierno electrónico en las sociedades cotizadas» y «Transparencia y buen gobierno en las sociedades cotizadas españolas», RDBB, Núm. 95, 2004, págs. 77 y ss.; GÓMEZ PORRÚA, J. M., «Modelo de informe anual de buen gobierno corporativo, Circular 1/2004, de 17 de marzo», DN, Núm. 15, 2004, págs. 31-34. 115 VICENT CHULIÁ, F., Ob. Cit. pág. 353. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 80 Mediante estas reformas se pretendía aumentar la transparencia para proteger a los mercados e inversores -lo que contribuiría a acrecentar la eficiencia y la competitividad de los propios mercados-, a la vez que potenciaba la protección de los clientes y usuarios que actúan en los mercados financieros. El informe anual deberá reflejar la imagen fiel de la estructura organizativa de la sociedad116 y deberá ser elaborado por el órgano de administración de la sociedad. Además, el contenido y la estructura deberán ajustarse a lo establecido en la Circular117, contando con los siguientes apartados: a) Estructura de la propiedad: Deberá detallar la identidad de los accionistas que cuenten con participaciones significativas directas, indirectas o aquellas controladas en virtud de pactos o acuerdos entre accionistas. A estos efectos, se entenderá como participación significativa aquella que alcance el 5% del capital u otorgue el 5% de los derechos de voto; se recogerán las relaciones de índole familiar, comercial, contractual o societario entre los titulares de participaciones significativas con la sociedad o entre sí; se deberán identificar los consejeros que hayan sido nombrados o promovidos por miembros de participaciones significativas; enumerar las participaciones accionariales que posean los miembros del Consejo de Administración; el porcentaje de autocartera de la sociedad y deberán detallarse los pactos parasociales comunicados a la propia sociedad y a la CNMV indicando los accionistas vinculados así como su contenido. b) Estructura administrativa de la sociedad: Deberá detallar la identidad, los puestos, la remuneración global, la condición de cada uno de los miembros del Consejo de Administración de la sociedad, sus reglas de funcionamiento y organización; la identidad de los consejeros vinculados a los accionistas con participaciones significativas y la existencia e identidad de aquellos miembros del Consejo que a su vez sean miembros de otros Consejos de Administración de sociedades con participaciones significativas. 116 SÁNCHEZ CALERO, F., «Informe Anual de Gobierno Corporativo», Revista Derecho Bancario y Bursátil, Núm. 23, 2004, págs. 7-42. 117 Sobre el contenido de la Circular 1/2004, de 17 de marzo, sobre Informe Anual de Gobierno Corporativo ver en especial a VICENT CHULIÁ, F., Ob. Cit., pág. 353 sigs. y a VAÑÓ VAÑO, M. J., «Información y gobierno electrónico en las sociedades cotizadas» y «Transparencia y buen gobierno en las sociedades cotizadas españolas», Revista de Derecho Bancario y bursátil, Núm. 95, 2004, págs. 77 y ss. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 81 c) Operaciones vinculadas e intragrupo: Sólo se obliga a comunicar la presencia de operaciones vinculadas e intragrupo y en ningún caso se establecen procedimientos concretos de autorización de ciertas operaciones o de prohibición de otras118. d) Se deberán indicar los sistemas de control de riesgos existentes en la sociedad. e) Funcionamiento y desarrollo de la Junta General: En este apartado se mencionarán los acuerdos adoptados, los derechos de los accionistas en relación con la Junta y los datos de asistencia a la misma, además del reglamento de la Junta General. f) Grado de seguimiento de las recomendaciones en materia de buen gobierno o, en su caso, explicar la falta de seguimiento de las recomendaciones: Hasta la publicación, por parte de la CNMV, de un Código de Buen Gobierno, deberán tomarse en cuenta para el desarrollo de este apartado las recomendaciones del Informe Olivencia y del Informe Aldama. En relación con el contenido mínimo y estructura de la página web, todas las sociedades cotizadas deberán disponer de una página web en la que deberán incluir información corporativa que sea accesible para los agentes interesados, ya sean accionistas o inversores. Toda la información debe estar disponible en la página web a través de un acceso directo bajo la denominación de “Información para accionistas e inversores”, debiendo ser accesible para todos los interesados a menos de tres pasos de navegación119. La información mínima120 que debe ser incluida es: los estatutos sociales, el Reglamento de la Junta General, el Reglamento del Consejo, los Reglamentos de las Comisiones del Consejo, las recomendaciones o principios de buen gobierno recomendados aceptados por la sociedad, los informes de gobierno corporativo, los documentos relativos a las Juntas Generales ordinarias y extraordinarias, así como las actas de las Juntas Generales celebradas, los 118Más restrictiva es la Ley Sarbanes-Oxley que prohíbe a las sociedades ofrecer avales a sus administradores. 119 Tres “cliks” como se detalla en la Circular. 120 Ver GÓMEZ PORRÚA, J. M., «Modelo de informe anual de buen gobierno corporativo, Circular 1/2004, de 17 de marzo», Derecho de los Negocios, número 15, mayo 2004, págs. 31-34. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 82 cauces de comunicación existentes entre la sociedad y los accionistas, los medios para conferir la representación en la Junta General, los medios, procedimientos y formularios para el ejercicio del voto a distancia, los hechos relevantes, previamente comunicados a la CNMV. Este organismo podrá establecer, a este respecto, plazos de difusión diferentes en función del hecho relevante comunicado. 2.3.3.5 Información sobre operaciones vinculadas. Orden EHA/3050/2004 La Orden EHA/3050/2004, de 15 de septiembre, sobre la información de las operaciones vinculadas que deben suministrar las sociedades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales, continúa con la línea marcada en los anteriores años. Primero, como se ha señalado anteriormente, la Ley Financiera potenció la protección de los sujetos que actúan en los mercados financieros e introdujo novedades en materia de auditoría. Posteriormente, la Ley de Transparencia impulsó la transparencia en la información y el Buen Gobierno de las empresas. Pues bien, esta orden trata de regular la información que las sociedades emisoras de valores deben hacer pública periódicamente e incluye el deber de presentar semestralmente todas las operaciones realizadas por la sociedad con partes vinculadas, además de la obligación establecida en el Informe Anual de Gobierno Corporativo. La sociedad tendrá la obligación de presentar información cuantificada de: Operaciones realizadas con los accionistas de la entidad; operaciones realizadas con administradores y directivos de la sociedad; operaciones entre accionistas significativos o administradores de la sociedad y las sociedades que forman parte del grupo de la entidad obligada a suministrar información y operaciones con otras sociedades del grupo. La información incluida versará sobre la naturaleza de las operaciones efectuadas, su cuantificación, el beneficio o pérdida que cada tipo de operación haya devengado para la entidad, política de precios empleada, así como cualquier otra información que permita una adecuada interpretación de la transacción efectuada. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 83 2.4. EL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO Analizando la repercusión que tuvo en su día el Informe Olivencia y la notoria importancia que tuvo el Informe Aldama, quedó patente la necesidad de contar con una legislación de obligado cumplimiento para que todas las sociedades adopten las medidas necesarias para lograr los objetivos del Buen Gobierno. El Buen Gobierno Corporativo121 puede definirse como el conjunto de normas o sistema establecido para dirigir y gestionar los negocios y operaciones de una compañía; constituye los principios a los que debe atenerse el funcionamiento de los órganos de gobierno. El papel fundamental a la hora de diseñar las políticas adecuadas y supervisar el Buen Gobierno de las sociedades recae en el Consejo de Administración. El Consejo será el encargado de velar por los intereses de los accionistas y de los inversores, y tendrá la obligación de transmitir a los mercados información fiable y de supervisar el sistema de gestión de riesgos de la empresa. Para ello, deberá contar con comités delegados, formados por consejeros independientes, que aseguren la transparencia y el buen funcionamiento de los sistemas de control interno. La herramienta clave para conseguir un Buen Gobierno Corporativo es el establecimiento de un sistema de control interno efectivo. Cabe destacar que el término «Gobierno Corporativo» no sólo hace referencia al gobierno de las sociedades que cotizan en los mercados de valores, sino a todas las que posean una estructura empresarial, es decir, aquellas en las que haya distinción entre la propiedad de la entidad y la dirección. Cuando existe un compromiso y una correcta asunción de responsabilidades por parte de la dirección y del Consejo de Administración entonces se puede hablar de Buen Gobierno Corporativo. Sin embargo, la expresión que ha triunfado ha sido la de «Responsabilidad Social Corporativa»122, puesto que este concepto añade una tercera dimensión 121 Sobre la definición de Buen Gobierno ver en especial la definición de VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho Mercantil, 23.ª Ed., Valencia 2004, pág. 349, en donde señala que el Buen Gobierno puede ser definido como el conjunto de mecanismos mediante los cuales una empresa es dirigida y controlada (OECD Principles of Corporate Governance, julio 1999/enero 2004). 122 AECA: «Marco Conceptual de la Responsabilidad Social Corporativa», en Documentos AECA, 2004. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 84 a los compromisos de las organizaciones que incluye, entre otros, la preocupación por el medio ambiente. Dentro de este concepto el Gobierno Corporativo sería uno de los elementos para lograr los compromisos de desarrollo social y comportamiento responsable. 2.4.1 El gobierno de la empresa El buen gobierno de las sociedades contiene dentro de sí muchas de las normas y soluciones del Derecho de sociedades, pero también incluye aspectos que no son estrictamente jurídicos. Desde el inicio, el gobierno societario se sitúa en la encrucijada del Derecho del mercado de valores y del Derecho societario. Por ello, diríamos que el gobierno de las sociedades es una materia interdisciplinar123, que relaciona aspectos del Derecho de sociedades con la sociología, las finanzas y la teoría de la empresa. Sin embargo, los aspectos jurídicos son los destacados, ya que los problemas que se plantean en su seno no son sino los problemas clásicos a los que se enfrenta la organización de las grandes sociedades, y sugerimos que esos problemas son de todo orden, pero fundamentalmente jurídicos, y por ello mismo, jurídicas han de ser las soluciones. El gobierno de las sociedades cotizadas se ocupa, sobre todo, del modo en que se ejerce el poder dentro de las sociedades y a los mecanismos de control que se prevén para evitar el abuso de ese mismo poder124. Para poder adentrarnos en los principios del Buen Gobierno es necesario, previamente, realizar una introducción sobre el concepto de gobierno de la empresa. 123 GARRIDO GARCÍA, J. M.ª, «El buen gobierno de las sociedades cotizadas: una perspectiva europea», Revista de Derecho del Mercado de Valores, Núm. 1, 2007, págs.. 39 y ss. 124 MONKS R. A. G. y MINOW N., Corporate Governance, Malden, Mass, 1995, pág. 1: La noción estaría integrada por los siguientes elementos: - El buen gobierno societario es un sistema por lo que estará integrado por numerosos elementos para llegar a un conocimiento y evaluación de un determinado modelo de gobierno de las sociedades. - Control o supervisión. En líneas generales, la distribución y el control del poder dentro de las sociedades constituye la esencia del gobierno societario. Así pues, lo fundamental es que exista un correcto sistema que prevea los mecanismos adecuados para que la sociedad sea dirigida eficazmente, pero al mismo tiempo exista un equilibrio en el ejercicio de ese poder, gracias a la imposición de controles que eviten la excesiva concentración de poder y los potenciales abusos asociados a ella. - Existencia y consideración de relaciones entre los diversos participantes en la vida de la empresa, incluyendo también a los sujetos que no son accionistas, pero cuyos intereses son afectados por la actuación de la sociedad (stakeholders). Por ello se dice que el gobierno de las sociedades comprende «la relación entre los diversos participantes en la determinación de la dirección y rendimiento de las sociedades». CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 85 El desarrollo de la economía de mercado dio lugar a la especialización de los agentes participantes en los procesos productivos. Uno de sus principales efectos fue la separación entre la propiedad y la dirección de la empresa. No obstante, la separación entre propiedad y dirección tuvo como contrapartida la agudización de uno de los potenciales conflictos de intereses entre los stakeholders de la empresa. La especialización, por tanto, comporta el riesgo de que quien controle los recursos financieros invertidos (el directivo), los aproveche en beneficio propio, incluso en contra de los intereses de los propietarios, constituyéndose así este hecho en otra de las causas y justificaciones de la aplicación de prácticas de buen gobierno y de la responsabilidad social corporativa en general125. Los escándalos financieros acaecidos durante la última década han colocado en primera línea el debate social sobre el gobierno de la empresa, aunque el conflicto de fondo es un clásico del capitalismo moderno. El adecuado uso de los mecanismos de supervisión en el gobierno de la empresa aumenta la confianza en la misma y hace posible -al mismo tiempo- tanto una adecuada gestión profesional como el desarrollo de su responsabilidad social. a) El poder en las organizaciones El análisis de una organización como sistema social evidencia el concepto de poder. Desde un punto de vista más organizativo, el poder puede definirse como el derecho, la autoridad o la libertad para tomar decisiones. El poder se podría definir como la facultad de ser capaz de realizar una determinada acción. Desde un punto de vista más organizativo, podría definirse también como el derecho, la autoridad o la libertad para tomar decisiones. 125 GALBRAITH, J. K., The new Industrial State, Houghton Mifflin, BOSTON, 1967.FORSGREN, M. (2002), “Are the Multinacionals good or bad?”; 2002, en HAVILA V. et al., Critical Perspectives on Internationalisation. PERGAMON. Los directivos de las empresas actúan en muchas ocasiones de manera independiente y sin escrúpulos, de manera que ni los mismos propietarios controlan sus acciones, como ya dijo Galbraith. Por ello y ante el proceso deslocalizador que se está viviendo, en opinión de algunos autores como los citados, se hace perentorio trasladar a los proveedores y subcontratistas las exigencias de la RSC. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 86 Desde una concepción moderna de la organización, la estructura de poder no solo integra a los actores internos (directivos, propietarios, trabajadores, etc.), sino que también debe integrar al resto de stakeholders de la empresa (proveedores, clientes, etc.)126. Factores como la estructuración y concentración del poder organizativo, la transparencia en la toma de decisiones, la información difundida por la empresa, etc. caracterizan la cultura organizativa de la empresa. Además, la gestión del poder en el gobierno de la empresa va a dar buena muestra tanto de su eficiencia como de su comportamiento social y éticamente responsable, puesto que esta debería estar enfocada a garantizar de forma equilibrada los derechos de todos los stakeholders. b) El gobierno de empresa: concepto e implicaciones Todavía no existe una definición global del significado del gobierno de la empresa. A modo de ejemplo, Shleifer y Vishny127 definen el gobierno de la empresa con relación a los medios a través de los cuales los que proporcionan fondos financieros se aseguran una retribución adecuada a sus inversiones. De este modo, estos autores inciden en su definición en los instrumentos mediante los cuales los directivos gestionan la empresa en beneficio de los accionistas que aportan el capital financiero necesario. Resulta necesario desarrollar mecanismos que regulen la toma de decisiones para que resulte transparente y equilibrada, es decir, que integre a los intereses de los distintos stakeholders y responda a los objetivos de los miembros de la empresa, por lo que la participación de estos últimos deviene indispensable128. 126 Respecto de la teoría de la organización empresarial, como grupo, y sus ventajas económicas, puede consultarse DEMATTÉ, C., La gestione dei gruppi: la prospectiva aziendale, en I gruppi di società, II Actas del Congreso Internacional de estudios (Venecia, noviembre de 1995), Milán, 1996 pág. 1125. La estructura de grupo se presenta como superior respecto a otras formas organizativas, con ventajas que benefician no sólo al sujeto económico del control, sino también a todos los stakeholders presentes en las diversas sociedades y en definitiva a la colectividad entera”. 127 SHLEIFER, A. y VISHNY, R. (1997): A Survey of Corporate Governance, The Journal of Finance, Junio. 128 MAKEOVER, J., Beyond the bottom line. Putting social responsibility to work, SIMON AND SCHUSTER, Nueva York, 1994. La participación de los miembros de la empresa es una premisa necesaria para el éxito de los objetivos de la RSC pues posibilita la convergencia de los objetivos individuales y los objetivos corporativos sin la cual no es posible aquel éxito. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 87 El objetivo del gobierno de la empresa es incrementar la confianza de los inversores y hacer posible al mismo tiempo una gestión profesional en la empresa. Cada escándalo financiero ocurrido ha destapado gobiernos de la empresa socialmente no responsables (ni tampoco desde la perspectiva de la ética de los negocios), mirando parcialmente la confianza entre ahorradores y demandantes de fondos, dificultando los flujos de capitales y, consecuentemente, reduciendo el crecimiento económico. La teoría económica confía en el mercado como garantía de eficiencia en el uso y aplicación de los recursos. De este modo, en teoría, si no se es eficiente, la competencia se encargará de sacar a la empresa del mercado. En consecuencia, el gobierno de la empresa debe garantizar a los inversores la minimización del peligro adicional al riesgo económico inherente a cualquier actividad empresarial. Este objetivo debería conseguirse mediante la constitución de organismos supervisores y de la definición de los instrumentos adecuados en la empresa para conseguir asignaciones eficientes de los recursos, tanto presentes como futuros. 2.4.2 El gobierno de la empresa desde su perspectiva financiera Los principales estudios sobre el gobierno de la empresa han centrado su atención en la problemática entre propietarios y directivos. También existen razones para reivindicar la separación entre propiedad y gestión en la empresa. La literatura existente sobre el gobierno de la empresa ha insistido tradicionalmente en el potencial conflicto entre los accionistas (que invierten en la empresa) y los directivos (que toman las decisiones sobre el uso de los recursos disponibles). Es el conocido como problema de agencia. Cuando se da la separación entre propiedad y gestión se amplía el problema entre los inversores y los que deciden sobre el uso de los recursos. Este CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 88 conflicto ha sido definido en la literatura empresarial como problema de agencia129. 2.4.3 El gobierno en la estrategia de la empresa La perspectiva estratégica en el gobierno de la empresa vincula el problema del gobierno con la elección de la estrategia competitiva de la empresa y la creación de ventajas competitivas sostenibles en el tiempo. De forma particular con los recursos necesarios para conseguir ventajas competitivas sostenibles en el tiempo. El paradigma de separación entre propiedad y control (relación de agencia entre inversores financieros y directivos) justifica un gobierno empresarial basado en la premisa que un gran número de inversores son vulnerables a la expropiación de su capital por parte de los directivos. El problema de agencia identificado obliga a asumir una perspectiva estratégica en el gobierno de la empresa ya que este debe ser compatible con los incentivos necesarios para estimular la inversión de los propietarios de recursos específicos sobre los que se basa las ventajas competitivas. En este sentido, Prahalad130 (1997) observa que la prioridad de los accionistas era una opción válida cuando el recurso financiero era escaso, y -además- los trabajadores, los clientes y los proveedores indiferenciados. Actualmente, el cambio de paradigma económico ha provocado que -aunque el capital continúe siendo necesario- las fuentes críticas de ventaja competitiva como el trabajo, los clientes y los proveedores estén cada vez más diferenciadas. Consecuentemente, diversos autores (como Prahalad, Kester, etc.) van más allá de considerar el gobierno de la empresa como un problema de agencia entre directivos e inversores y propone una perspectiva de creación de riqueza donde los altos directivos han de equilibrar las demandas de todos los interesados131: clientes, trabajadores proveedores e inversores. En conclusión, el reto del gobierno de la empresa es definir los adecuados sistemas de 129 SALAS FUMÁS, Vicente «El Gobierno de la empresa: Presentación», puede servir de aproximación a la problemática», Cuadernos Ekonomiaz nº 50, 2002. 130 PRAHALAD, K. (1997): Corporate Governance or Corporate Value Added? Rethinking the Primacy of Shareholder Value, en Chew, D. (ed.), Studies in International Corporate Finance and Governance System, Oxford University Press. 131 Grupos de interés o “stakeholders”. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 89 incentivos, de salvaguardas y resolución de conflictos que promueven la estabilidad de las relaciones eficientes en el negocio y sancionen los comportamientos abusivos. Bajo el prisma de la perspectiva financiera (donde la estructura de gobierno persigue la protección de las rentas de los inversores) queda plenamente justificado que el Consejo de Administración evalúe la gestión de los directivos a partir del valor de mercado de las acciones o de la creación de valor para el accionista. El problema surge a la hora de determinar la medida de resultado sobre la que se ha de basar la evaluación del Consejo de Administración, teniendo en cuenta el necesario equilibrio en la perspectiva estratégica del gobierno de la empresa y los cuatro colectivos de interesados. No obstante, el Consejo de Administración deberá elegir entre generar valor para el accionista a corto o a largo plazo. En el anterior sentido, conviene resaltar que, precisamente, esa diferencia entre el valor a corto (resultadismo) y a largo (visión-sostenibilidad) plazo está determinada cada vez más por el factor de la responsabilidad social corporativa, de tal manera que podríamos concluir que en términos absolutos o en porcentaje de aplicación empresarial de esfuerzos: RSCValor = VisiónSostenibilidad – BeneficioResultadismo O, en otros términos: Sostenibilidad = Resultados (Re)+ Responsabilidad (RSC) En acrónimo: S = R + R (=2R) Dando a “S” un valor absoluto porcentual de “100” (que vendría a significar la optimización de la sostenibilidad para la empresa), la relación entre la aplicación de la responsabilidad social corporativa (RSC) y los estrictos CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 90 resultados económicos (Re), por parte de la empresa, quedaría con la siguiente ecuación: 100 = RSC + Re RSC = 100 - Re y, como función (lineal): 100 = y + x | donde: y=RSC; x=Re y = 100 - x132 132 Gráficamente, dicha función de la sostenibilidad óptima en función de los resultados económicos y de la RSC sería una recta de pendiente constante negativa (-1) con valores para la variable independiente, de 100 ≥ x ≥ 0,: y=RSC 100 80 60 y=100-x 40 20 0 20 40 60 80 100 x=Re Cada empresa determinaría a lo largo de dicha recta su punto óptimo de sostenibilidad. Cuanto más cerca esté “x de 100”, menor RSC aplicaría la empresa (visión de sostenibilidad economicista, clásica o socioeconómica, en términos de Quazi y O’Brien), y cuanto más cerca esté “x de 0”, mayor RSC aplicaría la empresa (visión de sostenibilidad responsable, filantrópica o moderna, en términos de Quazi y O’Brien). Con todo, la anterior función de la sostenibilidad empresarial atiende a la estricta visión de la empresa. Para encontrar la sostenibilidad óptima, hay que conjugar dicha función de “oferta” de sostenibilidad de la empresa, con la correlativa función de la “demanda” de sostenibilidad de la sociedad en que se incardina la empresa. Dicha función ad limitem será una función constante, del tipo y=a, puesto que para cualquier resultado económico la sociedad pretenderá siempre un determinado nivel de RSC, normalmente elevado. El punto ideal de equilibrio será aquel en que se crucen ambas funciones. Las posiciones por encima del punto de equilibrio significan superávit de sostenibilidad RSC; las posiciones por debajo de éste constituyen déficit de sostenibilidad RSC: y=a | a= constante = demanda RSC de la sociedad y=RSC 100 80 60 y=100-x 40 20 0 20 40 60 80 100 x=Re Punto de equilibrio de la sostenibilidad empresarial y de la sociedad Déficit de RSC Superávit de RSC CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 91 2.4.4. Los mecanismos de control en el gobierno de la empresa y sus distintos órganos y colectivos a) El Consejo de Administración El Consejo de Administración es el órgano que media entre los accionistas (colectivamente integrados en la empresa a través de la junta general en las sociedades de capital) y los directivos. Sus miembros son elegidos por los accionistas para que los representen y dirijan, impulsen y supervisen las actuaciones de los directivos. Los componentes del Consejo de administración pueden ser tanto de carácter interno (directivos que trabajan en la empresa) como externo (miembros no ejecutivos). Para coordinar los intereses de los directivos y de los accionistas son necesarios unos consejos vigilantes, independientes y eficaces. El Consejo de Administración no participa en la gestión cotidiana, pero tiene la importante función de supervisar, examinar y controlar las actividades de gestión. En numerosos casos, las crisis del gobierno de la empresa se han debido -entre otras causas- a un funcionamiento deficiente del Consejo de Administración. De este modo, las iniciativas propuestas han tenido como uno de sus principales objetivos reforzar el papel del consejo como instrumento que tiene que velar por los intereses de los accionistas supervisando eficazmente la actuación del equipo directivo. Las principales iniciativas en este sentido a nivel internacional han sido los códigos de gobierno corporativo. b) La Junta General de accionistas La Junta General de accionistas se puede definir como el órgano que reúne a todos los accionistas. Evidentemente, el poder político de cada accionista se establecerá en función de su participación en el capital de la empresa. c) Los directivos La dirección de la empresa es la responsable de que los estados financieros estén presentados de forma que reflejen fielmente la situación exacta de la empresa. Así, la dirección debe producir unos informes financieros de gran calidad y transparencia, y tiene que presentar los resultados y la situación financiera de una manera objetiva, coherente, clara y de forma que permita CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 92 establecer comparaciones con el resto de empresas –fundamentalmente del mismo sector y conexos- y mostrar la evolución habida así como, incluso, la prospectiva a corto y medio plazo133. En la mayoría de las ocasiones, los malos resultados de la empresa no son debidos a una actuación fraudulenta de los directivos sino a la pérdida de sus ventajas competitivas o a circunstancias desfavorables del entorno externo. En todo caso, excepto cuando el beneficio de abusar de la confianza de los accionistas sea extraordinariamente elevado respecto el valor de su reputación, en el resto de casos el directivo profesional perseguirá favorecer los objetivos de los accionistas134. d) Los trabajadores La confianza mutua entre trabajadores y directivos resulta fundamental para la gestión del capital humano. El órgano clásico de representación de los trabajadores en la empresa ha sido el comité de empresa. Este reconoce derechos consultivos sobre algunas decisiones de la dirección. Sin embargo, su principal limitación es el hecho de que el comité de empresa está desvinculado del órgano de representación de los accionistas en los términos antes expuestos, esto es, del Consejo de Administración. e) Los accionistas de referencia Una estructura accionarial dispersa, con accionistas anónimos que entran y salen libremente de la relación, impiden la identificación con la empresa. En cambio, una propiedad concentrada, con accionistas de referencia y estables, se adapta mejor a las condiciones de compromiso y de confianza que exige una relación empresarial. 133 En la actualidad, la alta dirección tiene que certificar la exactitud y exhaustividad de los informes financieros y debe asumir la responsabilidad de establecer y mantener unos controles internos eficaces. No debe influir, forzar, manipular ni inducir a error a los auditores y tiene que conciliar los estados provisionales con los estados financieros. También tiene que preparar las secciones de exposición y análisis de la dirección de la memoria, en las que se exponen y revelan íntegramente las principales estimaciones y políticas de contabilidad. 134 De hecho, cada vez más un alto porcentaje de las retribuciones de los directivos dependerá del retorno económico, pero también social (reputación, marca, etc.) a los accionistas, derivado de su gestión y de la implantación e imagen corporativa de la propia compañía en la sociedad. Se produce así una identidad o confluencia de intereses: la mejora de la reputación corporativa implica también la mejora de la propia de los directivos, garantía de mayores emolumentos, por regla general. Y ello, debido a la RSC. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 93 f) El comité de auditoría El comité de auditoría está compuesto por miembros independientes y de carácter no ejecutivo del consejo de administración. Su misión es supervisar el buen gobierno de la empresa, la información financiera, los controles internos y las funciones de auditoría. Cuanto más vigilante se muestre este, menores serán las probabilidades de que se produzcan fraudes en los estados financieros. Sus miembros deben tener conocimientos financieros, estar profesionalmente cualificados, tener conocimientos operativos y ser independientes financieramente. g) La estructura financiera La captación de los fondos necesarios para financiar las inversiones de la empresa se puede realizar mediante distintos instrumentos financieros, ya sea a través de acciones o en forma de deuda. Las acciones otorgan poder a los titulares pues los convierte en propietarios de la empresa. Sin embargo, las contrapartidas monetarias son inciertas, ya que los propietarios desconocen la generación futura de beneficios. En cambio, la adquisición de deuda obliga a los directivos a destinar una parte de la tesorería a pagar los intereses financieros y a devolver la parte de la deuda pactada. h) El problema de la agencia En definitiva, el problema de agencia identificado obliga a asumir una perspectiva estratégica en el gobierno de la empresa ya que este debe ser compatible con los incentivos necesarios para estimular la inversión de los interesados sobre los que se basan las ventajas competitivas. La implementación de un buen gobierno de la empresa pasa por el establecimiento de políticas adecuadas y de mecanismos de supervisión de los principales órganos y actores de su estructura de poder. De este modo, un buen gobierno de la empresa pasa por reforzar el papel tanto del Consejo de Administración como de la Junta General de accionistas. El objetivo debería ser contar con unos consejos vigilantes, independientes y CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 94 eficaces, y una Junta general de accionistas que incentive la participación de sus miembros. Al mismo tiempo, como partes fundamentales de la creación de ventajas competitivas, el gobierno de la empresa debe desarrollar los adecuados incentivos (repartos de poder, etc.) para generar exigencia en los directivos y compromiso en los trabajadores. Dicho todo lo anterior a modo introductorio, cabe señalar que los principios de Buen Gobierno135 de la Organización para la Cooperación del Desarrollo Económico (OCDE)136 fueron aprobados por los ministros de esta institución que los elaboraron conjuntamente con los gobiernos nacionales, ciertas organizaciones internacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el sector privado. Su promulgación tuvo como finalidad asistir a los gobiernos de países miembros y no miembros en sus esfuerzos por evaluar y mejorar los marcos legal, institucional y normativo sobre el gobierno corporativo en sus países, así como proporcionar directivas y sugerencias para las bolsas de valores, inversionistas, sociedades y otras partes implicadas en el proceso de desarrollo de buenas prácticas de gobierno corporativo (OCDE, 1999). Los organismos reguladores de los diferentes países son conscientes de los beneficios que puede reportar el establecimiento de unas buenas prácticas de gobierno corporativo, destacando la estabilidad que aporta a los mercados, a la rentabilidad e incremento de la inversión y al crecimiento económico. Gracias a la experiencia de los organismos de los diferentes países los principios fueron revisados en el año 2002 para establecer las líneas generales por las que se debería guiar el Buen Gobierno Corporativo de las entidades137. 135 Sobre la tendencia anglosajona de establecer códigos de conducta internos para la óptima gestión de sociedades inspiradas en los principios de buen gobierno, ver OLIVENCIA, M., «Tendencias actuales en la administración de la sociedad anónima», RGD, Núm. 603, 1994, págs. 12.833 y ss.; FERNÁNDEZ DE ARAOZ, A., «Respecto de los reglamentos internos de conducta en las entidades financieras», RGD, 1995. 136 OCDE: Principles of Corporate Governance, ed. 2004. Puede consultarse en la versión en castellano en: http://www.oecd.org/dataoecd/47/25/37191543.pdf 137 INSTITUTO DE CONSEJEROS-ADMINISTRADORES, «Principios de Buen Gobierno Corporativo», Gaceta de los Negocios, 10 de septiembre de 2004. En líneas generales se pueden destacar los siguientes principios de gobierno corporativo: • El gobierno corporativo debe proteger y facilitar el ejercicio de los derechos de los accionistas. • Asimismo, deberá asegurar la igualdad de trato de todos los accionistas, incluidos los minoritarios. Todos los accionistas deben tener la oportunidad de ser resarcidos en el caso de que se vean violados sus derechos. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 95 En España numerosas asociaciones han desarrollado el concepto y principios del Gobierno Corporativo. Concretamente la Asociación Española de Contabilidad y Administración de empresas (AECA) ha definido el marco conceptual de lo que anteriormente hemos denominado Responsabilidad Social Corporativa. En dicho documento138 se propone los siguientes principios básicos: a) transparencia, b) materialidad, c) verificabilidad, d) visión amplia, y e) mejora continua y naturaleza social de la organización. 2.5. HACIA EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL CONTROL INTERNO 2.5.1. La información empresarial: fiabilidad y auditoría financiera La economía del conocimiento ha traído consigo la globalización de los mercados, el auge de las TIC, etc., lo que ha transformado las propias bases de la competitividad empresarial. Lógicamente, la dirección de empresas no ha permanecido al margen de estas transformaciones. Además, los escándalos financieros ocurridos durante la última década han puesto en duda la fiabilidad de la información financiera y la credibilidad de los mercados. De este modo, ante la insuficiencia de la auditoría financiera, el gobierno corporativo y la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) han emergido como herramientas capaces de dar confianza a los usuarios de la información empresarial139. En un contexto como el financiero (donde la confianza es fundamental), la toma decisiones ha de integrar inseparablemente tanto los aspectos técnicos del negocio como los éticos. Para que cualquier stakeholder (clientes, proveedores, accionistas, etc.) realice una óptima toma de decisiones, parece lógico que esta debiera ser una decisión informada. Así, la información empresarial se convierte en un • Se deben reconocer los derechos de los grupos de interés y alentar una cooperación activa entre estos grupos y las empresas con el objetivo de crear riqueza, empleo y empresas con una mayor solidez financiera. • El gobierno corporativo debe asegurar que se presenta de manera precisa y de modo regular, información acerca de todas las cuestiones materiales referentes a la sociedad, incluidos los resultados, la situación financiera, la propiedad y el gobierno corporativo. • Además, sentará las directrices estratégicas de la compañía, un control eficaz de las políticas de la empresa por parte de la Dirección y la responsabilidad de la Dirección hacia la empresa y sus accionistas. 138 AECA, Marco Conceptual de la Responsabilidad Social Corporativa, Documento Núm. 1, 2004. 139 FALEATO, J., «Auditoría interna: el eslabón del buen gobierno», Partida Doble, Núm. 180, 2006. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 96 elemento básico tanto para establecer relaciones de confianza entre los stakeholders de la empresa como para evaluar el comportamiento socialmente responsable de la misma140. La información empresarial puede ser de distinta naturaleza y objetivo (voluntaria, obligatoria, financiera, social, medioambiental, etc.). La información financiera tiene carácter obligatorio y esta característica es la que permite realizar análisis comparativos entre distintas empresas. 2.5.2 La economía del conocimiento141 La irrupción del conocimiento como factor competitivo clave rompe con el contexto económico anterior, transformando la naturaleza de los negocios. En este contexto, la dirección de empresas se ha vuelto más compleja, debido a la globalización de los mercados de capitales, al ingente volumen de información disponible, las numerosas operaciones de concentración empresarial y a la falta de credibilidad de terminadas inversiones. El nuevo modelo económico (la economía del conocimiento) se basa en el papel diferenciador del conocimiento, mediante el cual la organización puede conseguir ventajas competitivas. Este hecho no es nuevo, ya que clásicos como Aristóteles o Stuart señalaron la importancia del conocimiento. Eso sí, su transcendencia nunca ha sido tan grande como hoy en día, y ello por mor de la introducción y utilización masiva de las TIC. Un análisis muy ilustrativo sobre cuál ha sido la evolución histórica de los factores productivos críticos en cada era económica es el realizado por el profesor Bueno (1999) a partir del trabajo de Gorey y Dobat (1996). De este modo, la economía agraria clásica tuvo en la tierra y en el trabajo sus dos principales factores productivos. Posteriormente, la llegada de la revolución industrial introdujo importantes transformaciones, entre ellas, la irrupción de 140 Con carácter general relativos a los instrumentos de información dirigidos a los stakeholders, puede consultarse PERRINI, F. (2005), Building a European Portrait of Corporate Social Responsibility Reporting, European Management Journal, Vol. 23, No. 6, pág. 611. 141 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL CONSEJO, AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES “i2010 – Una sociedad de la información europea para el crecimiento y el empleo” Bruselas, 1.6.2005 COM(2005) 229 final. Actualmente, la iniciativa que está desarrollando la Unión Europea, como continuación a i2010 es la denominada “Una Agenda Digital para Europa”, en COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES “Una Agenda Digital para Europa Bruselas, 26.8.2010” COM(2010) 245 final/2. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 97 un factor productivo con carácter preponderante: el capital. Con la revolución tecnológica del último cuarto del siglo XX y su consolidación en la primera década del XXI, el Conocimiento se revela como el principal recurso de la acción económica productiva. Así pues, dentro de este marco, el conocimiento se convierte en la clave para que las organizaciones puedan generar ventajas competitivas que resulten sostenibles en el tiempo. Actualmente el 80% de los trabajadores de los países de la OCDE son trabajadores intelectuales, es decir, que “producen, intercambian, almacenan y consumen conocimientos”142. Autores como Drucker143 estimaban que esa cifra se elevaría al 90% en 2010. Se vive dentro de un mundo en perenne transformación y los profundos cambios estructurales que se producen en nuestras sociedades afectan las bases de la competitividad de nuestros negocios. Específicamente, respecto a la fiabilidad de la información financiera, los escándalos ocurridos durante la última década han puesto de manifiesto la necesidad de un mayor transparencia de nuestras empresas más allá de las auditorías, surgiendo el gobierno corporativo como un instrumento para que la empresa cumpla con su responsabilidad social, ofreciendo información de mayor fiabilidad a todos sus stakeholders para que estos puedan convertirse eficientemente en decision makers. Se ha producido una falta de transparencia e información que, a su vez, ha desembocado en una situación de inseguridad tanto para el accionista o el inversor como para el resto de grupos de interés de las sociedades, los stakeholders, una inseguridad que ha derivado en un aspecto más psicológico, cual es el de la desconfianza o el recelo financiero y empresarial. Ante la pérdida de fiabilidad de la información financiera, los organismos supervisores han reaccionado exigiendo mayores niveles de transparencia informativa y centrando su interés en la regulación del gobierno corporativo. En este sentido, tal es la causa y ratio legis de la reiterada Ley de Transparencia, y un buen ejemplo de esta tendencia. 142 BUENO, E., La gestión del conocimiento en la nueva economía, Ed. lU Euroforum Escorial, 1999. 143 DRUCKER, P., La sociedad postcapitalista. Ed. Apóstrofe. Barcelona, 1993. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 98 2.5.3 La información empresarial La información empresarial constituye el principal instrumento para dotar de transparencia al sistema empresarial y -consecuentemente- la generación y difusión de la misma es una actividad crítica en el ejercicio de la responsabilidad social empresarial. Dentro del heterogéneo conjunto de datos que conforma la información empresarial, la financiera constituye su núcleo clásico, debido fundamentalmente a su carácter obligatorio144. La información empresarial se convierte en un elemento básico tanto para establecer relaciones de confianza entre los stakeholders de la empresa como para evaluar el comportamiento socialmente responsable de la misma. El cambio social producto de la irrupción de la economía del conocimiento ha provocado que la sociedad cuente cada vez con un creciente volumen de información sobre cualquier hecho o sujeto, y que -por tanto- pueda interactuar y participar en un mayor grado145. En ese contexto, la información empresarial adquiere una mayor relevancia y la transparencia de las sociedades resulta más necesaria que nunca para que éstas cumplan con su responsabilidad social. La información financiera constituye la información empresarial tradicional por antonomasia, siendo prácticamente la única que -en mayor o menor medida- difundían las empresas. Tiene carácter obligatorio y sus criterios de confección son homogéneos, lo que permite realizar análisis comparativos entre distintas empresas, ya que la información de carácter voluntario en numerosas ocasiones no responde a los mismos criterios de elaboración. 144 La credibilidad de los mercados y la confianza entre las partes depende -entre otros factores- de la fiabilidad de la información financiera. Los numerosos escándalos financieros han demostrado las limitaciones de la auditoría financiera y han obligado a los reguladores a endurecer las normativas. 145 Precisamente, esa sobreinformación o saturación de la información derivada de la ingente cantidad de ella que circula por la Red y que es accessible por prácticamente todas las personas a través de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), es lo que ha venido en caracterizarse en algún caso como Saciedad de la Información por paronomasia de la auténtica Sociedad de la Información. Es evidente que, precisamente, el paso de esta Sociedad de la Información a la Sociedad del Conocimiento se debe al uso inteligente (smart) de toda la información disponible, con base en los conocimientos propios de cada individuo (personal knowledge towards Knowledge Society). CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 99 Por información empresarial obligatoria se debe entender aquella que la legislación vigente obligaba difundir a cada tipo de sociedad146. En general, todas las empresas están obligadas por ley a la llevanza de su contabilidad y al depósito de sus cuentas anuales en el correspondiente Registro Mercantil. Las empresas españolas deben difundir pública y periódicamente información patrimonial (bienes, derechos y obligaciones) y financiera sobre sus ingresos y gastos y sus resultados económicos (beneficio o pérdida). En conclusión, una mayor transparencia empresarial no sólo redunda en prácticas socialmente responsables sino que debiera generar una mayor eficiencia empresarial, una mayor confianza y un crédito para los stakeholders pero también para la sociedad. 2.5.3.1 La contabilidad y la información financiera La contabilidad representa el núcleo central del sistema de información de la empresa y es parte fundamental del sistema de toma de decisiones empresariales. Sin embargo, el cambio de paradigma económico ha afectado a la utilidad de la información financiera. La contabilidad representa la parte fundamental del subsistema de información de la empresa, remontándose las bases del sistema contable vigente más de 500 años atrás. No obstante, la información contable continúa caracterizándose por tres objetivos fundamentales (Juliá y Server, 1998)147: a) facilitar información sobre la situación económico-financiera de la empresa; b) obtener el resultado (beneficios o pérdidas) de la misma, y c) determinar el momento y las acciones que han generado los resultados obtenidos. En la medida que la información financiera que difunden las empresas sea fiable, las decisiones empresariales (comprar, vender, fusiones, alianzas, etc.) serán mejores y más responsables. 146 Evidentemente, sectores como el financiero, el eléctrico o el energético en general están muy regulados y -consecuentemente- los organismos supervisores obligan a las empresas a difundir un volumen de información mucho mayor que a las PYMES de sectores no tan regulados. 147 JULIÁ, J.F, y SERVER, R.J. (1998), Contabilidad financiera, Tomo 1. Servei de Publicacions de la Universitat Politécnica de Valencia. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 100 Como se ha señalado, los escándalos financieros internacionales acaecidos durante la última década han provocado no sólo el deterioro de la fiabilidad de la información financiera, sino también la irrupción de un conjunto de normativas heterogéneas para el control de esta información. En definitiva, la información estrictamente contable es información necesaria pero no suficiente para reflejar la imagen fiel de la realidad empresarial. Y lo que es más importante hoy día y para cualquier inversor: no es suficiente para ajustar racionalmente las decisiones de inversión o desinversión a tomar. La respuesta de la contabilidad a este entorno aceleradamente cambiante sólo se podía dirigir a conseguir que la realidad económica de cualquier empresa fuera expresada con fiabilidad, relevancia y comparabilidad. Sólo así se podría abordar una revisión de los criterios contables útiles a escala planetaria. La actualidad de la contabilidad española pasa por la aprobación del nuevo Plan General de Contabilidad (2007)148, que entró en vigor el 1 de enero de 2008, y que ha intentado hacer convergir nuestro modelo contable con la normativa del IASB (International Accounting Standard Board: las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF))149. Cabe recordar que esta normativa es ya una realidad (desde 2005) para las cuentas consolidadas de nuestras empresas cotizadas en bolsa. Este hecho responde a la adopción por parte de la Comisión Europea de las NIIF para la elaboración de la información financiera de nuestras empresas. 2.5.3.2 Características cualitativas de los estados financieros Las características cualitativas que deberían presentar los estados financieros son: - Comprensibilidad: la información financiera debe ser comprensible por los usuarios. - Accesibilidad: la información debe ser fácilmente accesible, intuitiva y preferiblemente comunicada a través de web u otros medios electrónicos, que deberán garantizar la permanente y periódica actualización de la misma, 148 REAL DECRETO 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, y REAL DECRETO 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas. 149 http://www.ifrs.org/Home.htm. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 101 indicando en todo caso, cuándo fue la última fecha de dicha actualización y la próxima a realizar. - Relevancia: la información financiera debe ser útil para la toma de decisiones de los usuarios y para valorar de forma correcta los distintos hechos económicos que acaecen. - Fiabilidad: la información financiera debe ser digna de confianza y reflejo del correcto funcionamiento de los sistemas de la empresa que la difunde. - Comparabilidad: la información financiera de una empresa debe ser comparable en el tiempo y -gracias a la normalización- también respecto al resto de empresas. - Restricciones a la información: la información financiera debe presentarse a los usuarios sin restricciones significativas, estando disponible en tiempo y forma adecuada. - Imagen fiel: la información financiera debe reflejar la imagen fiel del patrimonio y del resultado generado por la empresa (no ocultando ni distorsionando su realidad). - Responsabilidad: la información debe indicar la fuente o el responsable de su realización y puesta a disposición, y, en general, de su gestión y control. En definitiva, la información financiera está enfocada a la toma de decisiones empresariales. Una información financiera de calidad (es decir, comprensible, accesible, relevante, fiable, comparable, responsable y sin restricciones) debería redundar en una toma de decisiones de calidad. 2.5.3.3 La crisis de la información financiera El modelo económico en el que estamos inmersos ha puesto de manifiesto la crisis de la información financiera clásica. El estudio de Di Piazza y Eccles (2002) pone de manifiesto la actual carencia de credibilidad de la contabilidad cuando indica que -para conocer la imagen fiel de las empresas- sólo el 20% de los analistas, inversores y ejecutivos considera útil la información financiera elaborada a partir de la normativa contable vigente. Consecuentemente, los usuarios de la información financiera detectan graves deficiencias en la actual información financiera. A juicio de Amat150 (2002) se podrían destacar: 150 AMAT, O., «Reflexiones y propuestas sobre los problemas de la información contable», Economistas, Núm. 83, 2002. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 102 - Diferencias contables internacionales: en una economía globalizada como la actual, la competitividad de las empresas no sólo pasa por operar en distintos países, sino también por acceder a fuentes de financiación internacionales. La comparabilidad de los estados contables de empresas de distintos países es - como mínimo- dificultosa. - Intangibles: Los cimientos de la actual contabilidad se establecieron hace siglos, cuando los activos fundamentales de una empresa eran los tangibles (construcciones, maquinaria, existencias…). Hoy, el valor de nuestras empresas viene determinado en gran parte por los (capitales) intangibles tales como la marca, el saber-hacer, la tecnología, la reputación corporativa, el capital intelectual y en Conocimiento, el capital-innovación, la clientela/fondo de comercio, etc. Todos estos activos se hallan fuera de los estados contables (al menos, en la empresa en funcionamiento), lo que justifica las diferencias entre su valor contable y el de mercado, entre sus estados financieros y el estado de crédito o de confianza del mercado. - Contabilidad creativa: se refiere al amplio margen de maniobra de que disponen las empresas a la hora de registrar un hecho contable. 2.5.4 Los usuarios de la información financiera: tipología y conflictos de intereses Respecto a la crisis de la contabilidad, cabría señalar que las características e intereses que inciden en la generación de la información financiera condicionan, sin duda, su fiabilidad. Este proceso nace en el departamento de administración de la empresa, quien confecciona los estados contables (cuando no es un tercero, léase gestoría, asesoría, etc.). El primer filtro que pasa esta información es el criterio de los directivos, quienes la redirigen al Consejo de Administración de la empresa o equivalente. Evidentemente, ambos tienen fuertes intereses en la imagen que expresan las cuentas anuales, lo que abona el campo para la contabilidad creativa. A continuación, los auditores opinan sobre la razonabilidad de los estados contables de acuerdo a la normativa contable vigente. La calidad del proceso está garantizada por la intervención de organismos públicos como el ICAC151, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Banco de España o la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Finalmente, antes de estar 151 ICAC es acrónimo de Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas: http://www.icac.meh.es/. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 103 plenamente disponible en manos de los usuarios, los analistas financieros, las empresas de rating o los medios de comunicación, emiten informes diversos sobre la situación y perspectivas de las empresas. Las características del proceso y los importantes intereses que están presentes condicionan, pues, la fiabilidad y calidad de la información financiera. Atendiendo a los diferentes agentes que intervienen en el proceso, y volviendo nuevamente a Amat, los principales condicionantes son los directivos y consejos de administración, los organismos de supervisión y emisores de normas, los auditores, analistas, medios de comunicación y empresas de rating, y los usuarios. En cuanto a los directivos y consejos de administración, la presión por conseguir los resultados previstos es el principal condicionante con que cuentan (especialmente en momentos de recesión económica). El deterioro de los comportamientos éticos o la ausencia de códigos de buen gobierno representan un nocivo caldo de cultivo para el uso de la contabilidad creativa y el engaño a los usuarios de la información financiera. Respecto de los organismos de supervisión y emisores de normas, ante las limitaciones señaladas en la información financiera, el principal condicionante de estos organismos es su capacidad de supervisión de la correcta aplicación de la normativa contable. Por su parte, las opiniones de los auditores, analistas, medios de comunicación y empresas de rating están altamente condicionadas por la información que reciben de los directivos de las empresas. No obstante, estos agentes se hallan en el centro de los potenciales conflictos de intereses con los usuarios de la información financiera152. Por último, los usuarios pretenden que las cuentas anuales les informen de la realidad de la empresa con el fin de tomar las decisiones oportunas. 152 En el caso de los auditores, los escándalos financieros han puesto en entredicho la compatibilidad de los negocios de auditoría y consultoría. Los escándalos aludidos han puesto de manifiesto prácticas de recomendaciones engañosas en importantes analistas norteamericanos. Los intereses entre medios de comunicación y empresas analizadas (pertenencia a los mismos grupos empresariales, publicidad, etc.) pueden poner en duda los análisis de la prensa especializada. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 104 2.5.5 La fiabilidad de la información financiera: la auditoría Los potenciales conflictos de intereses entre los distintos stakeholders que intervienen en la generación de información financiera abren la posibilidad al uso fraudulento de la denominada contabilidad creativa (manipulación interesada de los estos financieros contraviniendo o interpretando a conveniencia las normas contables). La auditoría financiera ha sido la disciplina que en las últimas décadas ha velado por la calidad y la fiabilidad de la información difundida por las empresas. No obstante, los continuos escándalos financieros en numerosos países, han dejado ver sus limitaciones. Evidentemente, su papel sigue siendo fundamental como garantía de transparencia empresarial, pero cabe al mismo tiempo aumentar los controles de los órganos reguladores y potenciar la dimensión ética en la empresa. La auditoría financiera, pues, se convierte en el primer mecanismo de control social de la empresa, puesto que dota de cobertura del riesgo de información a sus distintos usuarios. En definitiva, la auditoría financiera evalúa el comportamiento socialmente responsable de las empresas. 2.5.5.1 La auditoría financiera: concepto y proceso La auditoría financiera surge como el primer instrumento de control social de la calidad y la fiabilidad de la información financiera. Según el diccionario de la RAE, «auditar es examinar la gestión económica de una entidad a fin de comprobar si se ajusta a lo establecido por ley o costumbre»153. Según su objeto se puede diferenciar entre auditoría de estados financieros, interna, operativa, de sistemas, de calidad, etc. De modo más específico, Cañibano154 define la auditoría financiera como «el proceso llevado a cabo conforme a unas normas y mediante el cual las cuentas anuales de una sociedad se someten al examen y verificación de unos expertos, cualificados e independientes, con el fin de emitir una opinión sobre la fiabilidad que les merece la información económico-financiera contenida en 153 http://lema.rae.es/drae/?val=auditar 154 CAÑIBANO CALVO, Leandro, et álii: «Curso de Auditoría Contable» (1996). CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 105 los mismos. Dicha opinión se comunica por medio de un informe o dictamen de auditoría». El objeto de la auditoría es expresar una opinión sobre la fiabilidad de la información económico-financiera contenida en las cuentas anuales, así como informar a los distintos stakeholders sobre los posibles errores o fraudes, el control interno desarrollado por la empresa y ofrecer asesoramiento económico-financiero. 2.5.5.2 Desarrollo histórico de la auditoría financiera Cabe encontrar los primeros precedentes de la actual auditoría financiera en la Inglaterra del siglo XIX. Así, ya en 1862, existía en el Reino Unido un sistema contable ordenado y normalizado para regular el funcionamiento de las sociedades mercantiles. Con la entrada del siglo XX llegó la introducción de la auditoría financiera en los EE.UU. Fue allí, producto de la depresión económica posterior al crack bursátil de 1929, cuando la auditoría dio un nuevo paso adelante ya que las sociedades cotizadas en bolsa debían adjuntar un informe de auditoría de profesional independiente. Tras la segunda Guerra Mundial, la auditoría financiera disfrutó un rápido desarrollo tanto en Sudamérica como en Europa. En este sentido, cabe incidir en el hecho de que las Directivas IV y VII de la entonces Comunidad Económica Europea (CEE) ya establecieron la obligación de someter a control las cuentas anuales y verificar el informe de gestión. Por su parte, el desarrollo de la auditoría financiera en España hasta hace unas pocas décadas ha sido más bien escaso. La Ley y el Reglamento sobre la Bolsa de valores (1964 y 1967) representaron un primer paso para la certificación de los Estados Financieros. Lamentablemente, su repercusión fue escasa. Fruto del proceso de industrialización y de la apertura económica realizada durante las décadas anteriores, en los años 70, ya se observó cómo –aunque de forma esporádica- algunas empresas españolas ya utilizaban servicios de auditoría. La integración de España en la CEE (1986) representó el verdadero salto de calidad respecto a la transparencia informativa económico-contable de CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 106 nuestras empresas. De este modo, como consecuencia, se promulgó la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas155 y su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 1636/1990, de 20 de diciembre156. Así, la reforma de la legislación mercantil permitió establecer la obligatoriedad de la auditoría en casos determinados. La integración europea de la contabilidad española concluyó su primera fase con la publicación en 1991 de las Normas Técnicas de Auditoría (NTA) por parte de la autoridad contable, el ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas). 2.5.5.3 Los fundamentos de la auditoría financiera La auditoría financiera se asienta sobre un cuerpo teórico de conocimientos estructurado en diversos estadios: postulados, principios generales y normas técnicas. Los postulados de la teoría de la auditoría representan a los conocimientos más abstractos y generales de esta disciplina. Consecuentemente, rigen con carácter general el trabajo del auditor más allá de la normativa contable, los conflictos de intereses y las características concretas del mismo. Los principios generales de auditoría son reglas de carácter técnico-profesional que se derivan de la razón y la experiencia, guiando la actuación del auditor. Las normas técnicas de auditoría (NTA) son pautas de trabajo, fijadas con autoridad y consentimiento profesional, cuyo objetivo es conseguir similitud en la calidad del trabajo. Este conjunto de conocimientos son más concretos todavía ya que representan las reglas fijadas con carácter obligatorio por la autoridad contable. Son, por tanto, en nuestro caso, de ámbito estatal (el ICAC). 155 Vigente hasta el 3 de julio de 2011, fecha de entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas. (BOE. núm. 157, de 2 de julio de 2011). 156 Vigente hasta el 5 de noviembre de 2011, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio. (BOE. núm. 266, de 4 de noviembre de 2011). CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 107 2.5.5.4 La autoridad en la auditoría financiera y las NTA El objetivo final de la auditoría financiera es expresar la opinión del auditor sobre si las cuentas anuales representan la imagen fiel del patrimonio y del resultado de la empresa. Para ello, esta disciplina se apoya en un conjunto teórico de conocimientos que a nivel legal se traducen en las normas técnicas de auditoría (NTA). Estas normas están emitidas por la autoridad contable en España (el ICAC) y abordan la reglamentación referida al auditor (normas personales), al desarrollo del trabajo de auditoría y a la confección del informe de auditoría. El ICAC es el responsable de emitir las normas técnicas de auditoría (NTA), de obligado cumplimiento para los profesionales en todo el Estado157. 2.5.5.5 Empresas obligadas a auditarse La disposición primera del vigente texto refundido de la ley de auditoría de cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, establece que las empresas que estén en cualquiera de los casos relacionados más abajo están obligadas a auditar sus cuentas, con carácter general, y sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones: - Que emitan valores admitidos a negociación en mercados regulados o sistemas multilaterales de negociación. - Que emitan obligaciones en oferta pública. - Que se dediquen de forma habitual a la intermediación financiera, y, en todo caso, las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las sociedades rectoras de los mercados secundarios oficiales, las entidades rectoras de los sistemas de multilaterales de negociación, la Sociedad de Sistemas, las entidades de contrapartida central, la Sociedad de Bolsas, las sociedades gestoras de los fondos de garantía de inversiones y las demás entidades financieras, incluidas las instituciones de inversión colectiva, fondos 157 Estas normas se refieren a tres aspectos principales: - Normas personales: reglamentaciones en referencia a la capacidad técnica y al comportamiento objetivo, íntegro e independiente del auditor. - Normas sobre la ejecución del trabajo referida a la planificación y a la realización del mismo. El auditor debe tener un conocimiento previo del control interno y de los procedimientos de contabilidad de la empresa. - Normas sobre la preparación de informes de auditoría en relación al contenido y a la presentación del informe de auditoría. Focalizan su atención en que el informe sea una expresión clara e inequívoca de la opinión del auditor y del trabajo realizado. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 108 de titulización y sus gestoras, inscritas en los correspondientes Registros del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. - Que tengan por objeto social cualquier actividad sujeta al texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, dentro de los límites que reglamentariamente se establezcan, así como los Fondos de pensiones y sus entidades gestoras. - Que reciban subvenciones, ayudas o realicen obras, prestaciones, servicios o suministren bienes al Estado y demás Organismos Públicos dentro de los límites que reglamentariamente fije el Gobierno por Real Decreto. - Las demás entidades que superen los límites que reglamentariamente fije el Gobierno por Real Decreto. Dichos límites se referirán, al menos, a la cifra de negocios, al importe total del activo según balance y al número anual medio de empleados, y se aplicarán, todos o cada uno de ellos, según lo permita la respectiva naturaleza jurídica de cada sociedad o entidad158. 2.5.5.6 El auditor Un auditor es una persona con capacidad profesional para obtener una verdadera evidencia de la información financiera de la empresa y realizar una adecuada evaluación de la misma. El auditor puede ser externo o interno. Para ejercer la auditoría, es obligatorio que tanto las personas físicas como jurídicas estén inscritas en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC) del ICAC159. 2.5.5.7 El informe de auditoría El informe constituye el producto principal del trabajo de auditoría y expresa la opinión del auditor respecto a la fiabilidad de las cuentas anuales de la 158 La disposición final primera del Reglamento de desarrollo del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado mediante Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, dispone que “en desarrollo de la disposición adicional primera, apartado 1.f) del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, y sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las entidades, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, y siempre que deban formular cuentas anuales conforme al marco normativo de información financiera que le sea aplicable, estarán obligadas a someter a auditoría, en los términos previstos en el artículo 1.2 del citado texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, las cuentas anuales de los ejercicios sociales en los que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 257 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no concurran las circunstancias previstas para poder formular balance abreviado, debiendo hacerlo en modelo normal”. 159 http://www.icac.meh.es/consultas/roac/buscador.aspx CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 109 empresa. En definitiva, el informe determina el grado en el que la información financiera de la empresa representa la imagen fiel de la misma. La confección del informe de auditoría se realiza de acuerdo con los requerimientos específicos de las normas técnicas de auditoría (NTA). 2.5.5.8 La opinión del auditor De acuerdo con el artículo 6 del Reglamento del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas: a) El auditor manifestará en el informe, de forma clara y precisa, su opinión técnica sobre si las cuentas anuales de un determinado ejercicio expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la entidad auditada, a la fecha de cierre del ejercicio, así como del resultado de sus operaciones y, en su caso, de los flujos de efectivo correspondientes al ejercicio finalizado en dicha fecha, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación. b) La opinión podrá ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada. Cuando no existan reservas o salvedades la opinión técnica será considerada favorable. En el supuesto contrario, cuando existan tales reservas se deberán poner de manifiesto todas ellas en el informe, indicando su naturaleza en el párrafo de opinión, y la opinión técnica será calificada de opinión con salvedades o desfavorable, atendiendo a lo establecido en las normas de auditoría. c) Si en el desarrollo de la actividad regulada por el presente Reglamento, el auditor de cuentas, llegado el momento de emitir la opinión técnica a que se refiere el apartado uno anterior, encontrara razones para abstenerse de efectuar tal pronunciamiento, deberá hacer constar en el informe de auditoría las mismas, poniendo de manifiesto cuantos detalles e información complementaria sean necesarios; calificándose este supuesto como informe de auditoría con opinión denegada. Por tanto, la opinión del auditor responde a cuatro tipologías distintas: favorable, cuando la información financiera de la empresa representa en todos los aspectos significativos su imagen fiel; con salvedades, cuando existen circunstancias significativas en relación con las cuentas anuales que afectan a la fiabilidad de las cuentas anuales; desfavorable cuando las cuentas anuales CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 110 no presentan la imagen fiel de la empresa; y, finalmente, denegada cuando no existe evidencia suficiente para expresar opinión. 2.5.6 El papel de las crisis financieras en el avance de la implantación del paradigma del buen gobierno y de los principios de transparencia Como consecuencia de las crisis financieras de los últimos años, los mercados cada vez valoran más las medidas destinadas a regular el gobierno corporativo de las organizaciones, abandonando la tendencia anterior de la autorregulación. Por todo ello, los grupos de interés premian con su confianza la transparencia160 y la eficiencia de las sociedades. En España, la CNMV dispone de un Código Unificado de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas161, como continuación y aplicación de la línea marcada en los Informes Olivencia, y Aldama. Del mismo modo, se han adoptado medidas para fomentar el desarrollo eficiente y la supervisión de los sistemas de control interno en las organizaciones. Siendo uno de los objetivos más importantes del control interno el análisis de los riesgos potenciales, cabe destacar el papel que juega el Comité de Auditoría en la identificación y gestión de los riesgos y en la supervisión del sistema de control interno. Por todo ello, el control interno es la herramienta clave que permite a las entidades contar con un Buen Gobierno Corporativo. Si tomamos como referencia la definición de control interno descrita en el Informe Coso podemos sacar las siguientes conclusiones. En primer lugar, el control interno se define como un proceso, es decir, es un medio utilizado para la consecución de un fin, no es un fin en sí mismo. Supone una serie de acciones que se extienden por todas las actividades de la entidad que, al estar entrelazada con las actividades operativas, forma parte de los procesos de negocio permitiendo su funcionamiento y supervisando su comportamiento en cada momento. En segundo lugar, no se trata sólo de manuales, políticas o impresos, sino que deberá ser efectuado por el Consejo de Administración, la Dirección y el resto 160 FERNÁNDEZ PÉREZ, N., «El significado de la Ley de Transparencia en la modernización del derecho societario español», RdS, Núm. 22, 2004, págs. 87-114. 161 Puede descargarse en: http://www.cnmv.es/portal/Legislacion/COBG/COBG.aspx CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 111 del personal de una entidad, es decir, será implementado por las personas que establezcan los objetivos de la entidad e implanten los mecanismos de control. Para que se establezca de forma efectiva, los empleados deben conocer sus responsabilidades y los límites de su autoridad y, debe existir un vínculo estrecho entre las funciones de cada individuo, la forma de ejecución de dichas funciones y los objetivos de la entidad. Por último, además, el objetivo del control interno es proporcionar un grado de seguridad razonable, por lo que no aportará una seguridad total162. De un sistema de control interno sólo puede esperarse que proporcione un nivel de seguridad razonable acerca de la consecución de los objetivos relacionados con la información financiera y el cumplimiento de las leyes y normas aplicables y que la Dirección y el Consejo de Administración estén informados puntualmente del grado de avance en la consecución de objetivos operacionales. 2.6. COMPONENTES DEL CONTROL INTERNO El control interno consta de cinco componentes interrelacionados entre sí e integrados en el proceso de dirección: el entorno de control, la evaluación de riesgos, las actividades de control, la información y comunicación y, finalmente, la supervisión163. El tercero de los componentes internos de control al que hacíamos referencia son las actividades de control, que serán las políticas y procedimientos que garanticen que se toman las medidas necesarias para conseguir una cierta seguridad de que se llevan a cabo de forma eficaz las acciones consideradas necesarias para afrontar los riesgos relacionados con la consecución de objetivos de la entidad. Deberán estar presentes en toda la organización, a todos los niveles y en todas las funciones pero, ante todo, deberán de ser medibles. 162 Esto es debido a que existen limitaciones inherentes a todo sistema de control como pueden ser las opiniones erróneas, los fallos humanos o la posibilidad por parte de la alta dirección de eludir el sistema de control interno. 163 Dichos compoenentes generan sinergias y forman un sistema integrado que responde de manera dinámica a las circunstancias cambiantes del entorno. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 112 Las actividades de control deberán ser apoyadas por un sistema de información164 y comunicación eficiente –cuarto de los componentes internos de control-, es decir, que fluya en todas direcciones a través de todos los niveles de la entidad, que permitan al personal captar, identificar e intercambiar la información necesaria que les ayude en el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades. Los sistemas informativos producirán notificaciones que incluirán información operativa, financiera o acerca del cumplimiento de las normas. El entorno de control aporta el ambiente en el que las personas desarrollan su actividad y cumplen con sus responsabilidades de control. En él se incluyen la integridad, los valores éticos165, la filosofía de la Dirección y el estilo de gestión. Es, en este entorno, en el que se deberán evaluar los riesgos relevantes para la consecución de los objetivos de la entidad. Para ello será necesario disponer de los mecanismos que ayuden a identificar y analizar los riesgos a los que la entidad pueda ser expuesta. 2.7. LA INTANGIBILIDAD DE LA ÉTICA EN LA RSC- DEFINICIÓN Y RASGOS ESENCIALES 2.7.1 Ética en las organizaciones Para A. Cortina la ética es «un tipo de saber de los que pretende orientar la acción humana en un sentido racional; es decir pretende que obremos racionalmente (….). La ética es esencialmente un saber para actuar de modo racional (…) en el conjunto de la vida» 166. Dado que estamos hablando de organizaciones que están fuertemente reguladas y de Responsabilidad Social Corporativa, conviene detenernos un poco más en las relaciones entre derecho y ética. Sobre todo para criticar esa afirmación tan extendida de que, en una buena economía, con una buena 164 Ver en especial VAÑÓ VAÑÓ, M. J., «Información y gobierno electrónico en las sociedades cotizadas», Revista de Derecho Bancario y Bursátil, julio-septiembre 2004, págs. 77 a 122; VÁZQUEZ CUETO, J. C., «Reflexiones críticas sobre la reforma del derecho de información del accionista introducida por la Ley 26/2003, de 17 de julio», Derecho de los Negocios, diciembre 2003, págs. 1-30. 165 Al respecto, desde una perspectiva de ética aplicada, CORTINA, ADELA, La rentabilidad de la ética para la empresa, Madrid, 1996. 166 CORTINA, A., CONILL, J., DOMINGO, A., GARCÍA-MARZÁ, D., Ética de la empresa. Claves para una nueva cultura empresarial, Madrid, 1994. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 113 regulación, se puede prescindir de la ética. El Derecho o la regulación jurídica tienen una serie de limitaciones intrínsecas que hacen necesario acudir a la ética para encontrar criterios de actuación y de juicio en determinadas situaciones. Las organizaciones son instituciones estructuradas y con una cultura específica cuya realidad va más allá de la suma de los individuos. Hay, y se debe potenciar, una ética de las instituciones; puesto que las instituciones tienen unos fines que les son propios y unos procedimientos (estructura, planificación y gestión de recursos, etc.) y se van forjando un carácter en su actuación diaria. Igual que son entidades jurídicas, también son entidades morales, y del mismo modo que puede hablarse de que poseen una cultura, puede hablarse de que poseen una moral. A las organizaciones se les pueden atribuir responsabilidades y decisiones, y por tanto, cabe apreciar un juicio de bondad o de maldad, o, si se prefiere, puede –y debe- realizarse una ponderación ética de su actuación: son morales. Es decir, la ética personal debe ser mediada y completada con la ética de las instituciones que deviene para aquella en el ámbito que la condiciona y posibilita su desarrollo167. Se establece de este modo una relación entre el individuo y la organización de modo que, como afirma Chiavenato: «La influencia de las organizaciones en la vida de los individuos es fundamental: la manera como las personas viven, se visten, se alimentan, y sus expectativas, sus convicciones y sus sistemas de valores experimentan una enorme influencia de las organizaciones, que a su vez se ven influenciadas por el modo de pensar y sentir de sus miembros»168. Por otra parte, Cortina argumenta la extensión de la noción de ética desde los individuos a las empresas cuando afirma que: «no sólo los individuos son moralmente responsables, sino también las empresas», y «consideramos que sí es posible hablar de ética de las organizaciones al menos por dos razones: porque la organización se prolonga en el tiempo y no se reduce a la suma de sus individuos; y porque la conducta de los individuos está muy influida por el carácter de la organización en la que tiene que actuar»169. 167 ORTEGA Y GASSET, J., La rebelión de las masas, Alianza, Madrid , 1986. A propósito de la empresa amoral o del mito de la empresa amoral cabe recordar las palabras de Ortega, para quien toda conducta humana, más las instituciones que estructuran la sociedad, son posibles gracias a normas y por ello, lo que existen son conductas, eso sí, inmorales. 168 CHIAVENATO, 1., Administración de Recursos Humanos, Madrid, 1999. 169 CORTINA, et álii, cfr. op. cit. ut supra. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 114 Un problema de nuestros días es que, en muchos casos, se ha perdido de vista la finalidad de la organización; o se ha confundido con las motivaciones personales y los objetivos a corto o medio plazo. Aquí está la clave de la responsabilidad social de las organizaciones. Una empresa u organización tiene un fin o una meta que la sociedad considera valiosa y su principal responsabilidad es hacer bien lo que se espera de ella. Es un error demasiado extendido el que una empresa no cumpla con sus metas propias, pero realice determinadas iniciativas de acción social para “encubrir o compensar” sus limitaciones. La ética de la organización se plantea en dos niveles: uno es la meta o los fines de la organización y otro es el de los medios para alcanzar esos fines. Juzgar los fines de la organización es el primer paso para hablar de ética en las organizaciones. Si la finalidad de la organización no es aceptable moralmente (por ejemplo, traficar con personas, generar dolor inútil, estafar, etc.) obviamente esa organización no merece ni seguir existiendo, ni ser llamada organización, y no es necesaria más discusión ética. «Hay que remoralizar la empresa recordando cuáles son los fines que le dan sentido y la legitiman socialmente, y adaptando su funcionamiento y su estilo –su carácter–a tales fines»170. Para superar el escepticismo entorno a la responsabilidad moral de las organizaciones, Goodpaster, uno de los autores pioneros de mayor prestigio en el ámbito de la ética empresarial, propone desarrollar el concepto de la conciencia moral de las organizaciones. De la misma manera que las personas tienen conciencia moral, piensa dicho autor que también es posible hablar de conciencia moral en las organizaciones. En un celebrado artículo de 1982, escrito junto a Matthews y publicado en la revista Harvard Business Review, su objetivo fundamental era convencer - presentar argumentos- contra los que negaban -bien desde la mano invisible del mercado o bien desde la mano visible del Estado- la posibilidad de la ética en las organizaciones. Las preguntas que guían este artículo son claras y tajantes: «¿Es procedente aplicar los conceptos morales a entidades que no son personas, sino que están formadas por personas?, ¿Es aconsejable 170 CORTINA, et álii, cfr. op. cit. ut supra. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 115 hacerlo? Goodpaster presenta inmediatamente la respuesta: las empresas pueden y deben tener conciencia»171. Hay una serie de razones y de motivos que hicieron que la ética se dirigiera intensamente al ámbito de los negocios, las organizaciones y las profesiones en las últimas décadas. La necesidad de atender a la ética se ha reconocido como especialmente importante en las sociedades liberales de capitalismo avanzado. Tal y como nos recuerda, Conill, para los defensores del capitalismo y de la economía de mercado, la ética es esencial: «en el capitalismo es necesaria una ética, porque existe un gran espacio de libertad y los valores morales (como la confianza) reducen los “costos de transacción”, compensan los fallos del mercado, favorecen la integración social y contribuyen a la eficiencia económica»172. El concepto de empresa ha cambiado de forma considerable en los últimos años. De ser una organización de producción–o de explotación, según el autor que se considere– aislada –robinsonianamente hablando- y en competencia, ha pasado a conceptualizarse como un proyecto compartido y como un ciudadano más de la sociedad. «La empresa es una organización, es decir, tiene un tipo de entidad que se extiende en pasado, presente y futuro y que no se reduce a la suma de sus miembros; a su vez esa entidad ha de cumplir unas funciones y asumir claras responsabilidades sociales, es decir, ha de tomar decisiones morales»173. Unas responsabilidades sociales que van más allá de la consecución de beneficios, para abarcar –desde una perspectiva psicológica- un autorreconocimiento174 dentro y en interrelación con el conjunto social, y tener una determinada visión de futuro, con carácter solidario y sostenido. De esta manera global, trascendental, cabe incluso afrontar las crisis periódicas del sistema y garantizarse la propia sostenibilidad como empresa / organización y como ciudadano de la sociedad175. 171 GOODPASTER, K. E y J. B. MATTHEWS, «¿Pueden tener conciencia moral las empresas?», Harvard-Deusto Business Review, 1982, Núm. 4, págs. 5-18. Ha sido recogido posteriormente en Harvard Business Review on Corporate Responsibility (2003), Harvard Business School Press. 172 CORTINA, et álii, cfr. op. cit. ut supra. 173 CORTINA, et álii, cfr. op. cit. ut supra- 174 MORENO J.Á. Entre el fragor y el descocierto, Madrid, Minerva, 2000. Esta idea puede encontrarse desarrollada en los capítulos 2 y 5, donde se señala que en relación con la autoconciencia de la empresa se ha afirmado que sólo la empresa que se conoce es capaz de sobrevivir a largo plazo en la jungla global. 175 M. CASTELLS, “Más allá de la caridad”, en A. CORTINA, construir confianza, Madrid, Trotta, 2003, pág. 69. “Si no hay confianza en qué se es y adónde se va, si todo depende de lo bien que nos va en términos de CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 116 Hoy se considera que atender a las demandas de los stakeholders y tomar iniciativas en la protección del medio ambiente o para la erradicación de la marginación social son auténticas exigencias a las que la empresa debe responder si quiere comportarse como un ciudadano responsable. 2.7.2 Evolución del concepto de ética de la empresa La Responsabilidad Social Empresarial es una cuestión de ética empresarial. Desde el origen de la actividad económica y empresarial la reflexión sobre el impacto de esta actividad en la vida de las personas ha estado presente. Puede concebirse como una reflexión de naturaleza ética acerca del sistema económico y de las actuaciones de los individuos en el ejercicio de sus funciones profesionales e institucionales o, incluso, como un instrumento más para garantizar la felicidad de sus impulsores176. Una definición especialmente adecuada es la presentada por Cortina. Ésta recoge de forma brillante la dimensión, ética, la social y la organizacional: «La ética de la empresa consistiría en el descubrimiento y la aplicación de los valores y normas compartidos por una sociedad pluralista -valores que componen una ética cívica- al ámbito peculiar de la empresa, lo cual requiere entenderla según un modelo comunitario, pero siempre empapado de posconvencionalismo»177. Lo que, en esencia, significa que la ética de la empresa debe ocuparse de la realización concreta de unos valores éticos posconvencionales bien fundamentados y compartidos por las sociedades moralmente más avanzadas; es decir aquellas sociedades que reconocen como valores esenciales para todas las personas, independientemente de su raza, religión, cultura, etc., la libertad, la igualdad, la solidaridad, el respeto y el diálogo. Es a partir de 1970 cuando la Business Ethics, o Ética de los Negocios o de la Empresa, emerge como disciplina autónoma y con fuerza. Fueron decisivos consumo y valorización de mercado, entonces es imposible resistir la volatilidad sistémica. Ésta sólo resiste si sabemos qué somos, adónde vamos y dónde estamos”. 176 J. CONILL, Horizontes de economía ética, Madrid Tecnos, 2004. La economía moderna y las empresas se encuentran, en su origen, insertas en un horizonte ético si consideramos que la preocupación de Adam Smith es de base moral incluso cuando afirma que la empresa debe perseguir a través del mecanismo básico del afán de lucro la felicidad de sus promotores. 177 CORTINA, A., Ética de la Empresa. Claves para una nueva cultura empresarial, Madrid, España, 1994. Uno de los primeros libros que se publicaron en España sobre ética de la empresa y que sigue siendo un referente obligado. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 117 para que se diese este proceso el desarrollo de la ética biomédica, la aparición de la obra cardinal de J. Rawls Teoría de la Justicia en 1971178, y el famoso artículo de Friedman: «La responsabilidad social de las empresas es incrementar los beneficios» (1970)179. También los casos de corrupción política –más concretamente el caso Watergate– y algunos desgraciados accidentes como el del DC 10, junto con casos de estafa y soborno reforzaron el interés por la ética de y en las organizaciones. A partir de los primeros años de la década se suceden los congresos y se empiezan a crear asociaciones que se ocupan específicamente de este tema; a la vez que se empieza a impartir cursos de ética de los negocios en las escuelas de negocios y universidades. Es fundamentalmente a partir de los años ochenta cuando se da una definición académica y organizativa de la Business Ethics así como su expansión a Europa y otros países. El origen en España de lo que comúnmente se llama ética empresarial puede datarse de los primeros años de la década del 90. Es en 1992 cuando se crea la asociación Ética, Economía y Dirección –la rama española de la European Business Ethics Network–. Un año antes, en 1991, se había iniciado el seminario permanente de ética empresarial en la Fundación Bancaja, que se transformaría en la Fundación ÉTNOR en 1994. Y, finalmente, es también en 1991 cuando el IESE (Universidad de Navarra) organiza su primer coloquio anual de Ética empresarial y económica. A finales de la década de los ochenta -en que dominaban los grupos comentados anteriormente y con la transformación de los valores apuntada- se empieza a hablar de ética en los negocios debido a una serie de escándalos de corrupción. El caso Ibercorp, el de Rumasa, el triunfo de la “cultura del pelotazo”, e importantes casos de corrupción política hicieron que se sintiera la inquietud acerca de los comportamientos éticos en la política, las profesiones, los medios de comunicación y los negocios, y que dicha inquietud originara la conciencia de la necesidad de atender adecuadamente la perspectiva ética de las actuaciones en todos esos ámbitos. Tras años de dogmatismo nacionalcatólico y el escepticismo moral siguiente, a principios de los noventa se apreciaba una necesidad de volver a encontrar esos mínimos comunes, esas normas compartidas que facilitaran la vida social 178 RAWLS, J., Teoría de la justicia. Fondo de Cultura Económica, 2006. 179 FRIEDMAN, M., «The social responsibility of business is to increase its profits», New York Times magazine, 13 septiembre de 1970. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 118 de calidad en una sociedad pluralista. Las doctrinas comprehensivas del bien debían ser buenas propuestas, pero no imposiciones. El panorama industrial y empresarial de nuestro país ha sufrido una revolución en los últimos 30 años. De ser un país receptor de empresas multinacionales que venían a España como vía de acceso al mercado europeo, ha pasado a ser un país “exportador” de empresas multinacionales, con una importante presencia en el mercado mundial e integrado plenamente en la Unión Europea180. La preocupación por la calidad, las certificaciones normalizadas (ISO, EFQM) han conseguido que las empresas españolas se comprometan activamente en proyectos de desarrollo organizativo donde los aspectos humanos son esenciales, en crear una imagen de prestigio, en tomar la iniciativa en cuestiones medioambientales, etc., cuestiones estas que van en la dirección de una mayor responsabilidad empresarial. 2.7.3 Problemas éticos de la gestión Los problemas éticos en la gestión de las organizaciones son muy complejos y afectan a todos los departamentos y ámbitos de la empresa. Tenemos problemas de ética en el ámbito financiero donde la veracidad y fidelidad de los datos es un elemento clave de la transparencia y la confianza; tenemos problemas en el departamento de Marketing con cuestiones de publicidad engañosa, calidad de los productos, servicio postventa, información de los consumidores. También encontramos problemas en las relaciones con los proveedores. El tratamiento de las cuestiones medioambientales también suele ser una fuente de problemas. Y sobre todo tenemos problemas en el departamento de Recursos Humanos con temas como información privada, criterios de promoción y selección, retribución justa, discriminación, acoso laboral, etc. Sin lugar a dudas, los problemas éticos relacionados con la gestión de la información son de los más complicados y presentes. Aquí no se suele tratar de la mala voluntad del gesto, aunque a veces pueda darse, sino de dilucidar con claridad qué información puedo utilizar, cómo y para qué. Prácticamente todas las decisiones que tomamos se basan en la información. Si esta es falsa, tendenciosa o parcial los riesgos para tomar una decisión justa son evidentes. 180 Esta situación ha hecho que las empresas se enfrenten a problemas que antes no se planteaban (por ejemplo el multiculturalismo) y se vean obligadas al desarrollo de nuevas técnicas de gestión para competir en los mercados mundiales. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 119 En la gestión de las organizaciones modernas la información es la base de la toma de decisiones y por tanto del poder. La mayoría de los abusos y casos de corrupción tienen que ver con una gestión perversa de la información. Por eso este es un problema general, grave y frecuente que engloba otras acciones inmorales en la gestión de las organizaciones. 2.7.4 Valores éticos en las organizaciones Debemos reflexionar sobre el papel de los valores éticos en la toma de decisiones. Los valores son creencias que nos marcan las pautas de actuación. Valores hay de muy diverso tipo: estéticos, económicos, jurídicos, religiosos, etc. Pero a nosotros nos interesan especialmente los valores morales181. El siguiente paso es reflexionar sobre cómo esos valores se encarnan en las decisiones concretas que tomamos en el ámbito organizativo. Una organización que pretenda para sí la autonomía de las personas, la responsabilidad y una lealtad crítica en las actitudes recíprocas de sus miembros debe constituir a los valores en el eje de su organización antes que las normas, si bien estas, por coherencia, deberían estar en consonancia con aquellos. La esencia de la organización debe radicar en un cuerpo coherente de valores compartidos. Afirmamos con Pruzan que «un Management basado en valores crea unas estructuras organizativas más productivas, sistemas de comunicación y sistemas de medida, evaluación y recompensa que puede atraer, retener y desarrollar empleados inteligentes, responsables, creativos, independientes y leales»182. Debemos insistir en que no se trata de renunciar a dictar normas, sino de no atribuirles una primacía sobre el impacto de los valores éticos. Cabe no soslayar las dificultades inherentes a la naturaleza de la organización empresarial que van a dificultar la toma de decisiones éticas de las personas dentro de la organización, a saber: la división del trabajo, y la jerarquía de mando. En el marco de libertad que dichas barreras imponen los individuos podrán no obstante enfrentarse a los diferentes desafíos éticos. 181 Estos valores tienen tres características esenciales: dependen de la libertad humana, sólo se pueden aplicar a las personas y contribuyen a hacer más humana nuestra convivencia 182 PRUZAN, P., «From control to Values-based Management and accountability», Journal of Business Ethics, 17, 1998. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 120 2.7.5 Management y ética de la empresa Conviene ahora preguntarse, ¿Quién es la persona que va a poner en marcha la Responsabilidad Social de la Empresa? Es obvio que esta es una tarea de equipo, pero alguien tiene que tomar la iniciativa y marcar el camino. Sin lugar a dudas, esta es una responsabilidad de la dirección de la empresa, del Directivo o Manager. La importancia de un modelo de Management compatible con nuestra propuesta de ética en la empresa va más allá de ser un marco de referencia; la dirección de la empresa es la directa responsable del desarrollo de las iniciativas éticas. «El directivo se convierte así en un factor decisivo para que la empresa se convierta en un verdadero espacio ético. En él colaboran un grupo de personas que comparten su tiempo proponiéndose unas metas comunes y generando un êthos que les otorga una diferenciada identidad empresarial. Desde ahí podremos preguntarnos en qué medida ese grupo está cumpliendo con sus fines y respondiendo a las exigencias que la sociedad le plantea»183. Considero que es necesario desarrollar un modelo de dirección coherente con la filosofía de la Responsabilidad Social. La ética es un tema esencial e irrenunciable de la gestión de la empresa y debe enmarcase dentro de un modelo global de Management. «Management es la dirección de sistemas sociotecnológicos con referencia a las cuestiones personales y materiales con ayuda de métodos profesionales»184. En la misma línea se manifiestan Steinmann y Schreyógg, para quienes el Management es la armonización entre los diversos grupos de intereses de la empresa. Donde se supone que la empresa es una institución de intereses plurales que hay que gestionar. Si nos centramos en su aspecto científico, Steinmann y Schreyógg definen la teoría del Management como «una disciplina científica de tipo especial, estructurada y desarrollada de acuerdo al postulado de orientación a los problemas»185. Lo que implica, como ellos mismos reconocen, que la teoría del Management tiene un fuerte carácter normativo, puesto que no se puede hacer una descripción neutral de los problemas. Siempre hay soluciones mejores y peores que implican unos 183 CORTINA, A., Ética de la empresa. Claves para una nueva cultura empresarial, Madrid, 1994, pág. 95. 184 ULRICH, P. & FLURI, E., «Management. Eine konzentrierte Einführung» (“Management. Una breve aproximación”). 6ª ed., Berna, Stuttgart, 1992. 185 STEINMANN, H. / SCHREYÖGG, G., «Management. Grundlagen der Unternehmensführung» (“Fundamentos de la dirección empresarial”), Wiesbaden, Gabler, 1993. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 121 juicios más allá de los aspectos técnicos y metodológicos, y unas recomendaciones de actuación. Los aspectos éticos y humanos son, y van a ser cada vez más, claves en el desarrollo del Management y de la organización. De lo que se trata es de integrar los procesos de diálogo racionales en las funciones clásicas del Management, así como de desarrollar plenamente los tres papeles esenciales que se reconocen en los Directivos: el de experto en funciones, que tiene que realizar una adecuación de los medios para los fines de la organización; el de integrador de las personas en la organización que mantenga la cohesión a lo largo del tiempo; y el de ciudadano de la Organización que se comporte como un ciudadano responsable preocupado por la paz y el bienestar social. En el desarrollo de la ética y de la comunicación en las organizaciones los directivos desempeñan un papel fundamental. Kreps afirma que: «La comunicación directiva honesta puede ayudar a establecer climas de confianza en la organización, desarrollar relaciones interpersonales significativas y producir la cooperación interpersonal»186. Ruppel y Harrington van más allá y concluyen que: «Las relaciones entre el clima de trabajo hacia la confianza y hacia el compromiso y la innovación, encontradas en este estudio sugieren que el Management moral es el buen Management»187. «La comunicación de valores incrementa la orientación y la transparencia y mejora la efectividad de los consejos y regias normativas»188. 2.8. DECLARACIONES INTERNACIONALES La OIT lleva ocupándose de este tema desde los años 70, incluso el foro económico mundial de Davos en su tercera reunión en 1973 ya pedía a los Directivos que asumieran sus responsabilidades y miraran más allá de los beneficios a corto plazo. 186 KREPS, Gary L., La comunicación en las organizaciones, Argentina, 1995, pág. 284. 187 RUPPEL, C. P. & HARRINGTON, S. J., «The Relationship of Communication, Ethical Work Climate, and Trust to Commitment and Innovation». Journal of Business Ethics, Volume 25, Num. 4, June 2000, págs. 313-328. Cita señalada, en pág. 326. 188 SCHNEBEL, Eberhard, & BIENERT, Margo A., «Implementing Ethics in Business Organizations», Journal of Business Ethics 53 (1-2), 2004, págs. 203-211. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 122 Aun cuando el impacto real de estos instrumentos es bastante desigual, es obvio que han tenido una gran presencia y han marcado una tendencia que se ha dejado notar en las declaraciones y teorías de gestión. Se podría afirmar que estas iniciativas han sido algunas de las semillas que luego han dado lugar al movimiento de la RSC. Desde finales de los 70 ya se extendió internacionalmente una preocupación por el comportamiento de las empresas en el mundo, y en especial de su impacto en los países pobres o con estructuras políticas, legales y sociales débiles. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) se contaron entre las primeras instituciones supranacionales que reconocieron el problema y propusieron alguna solución. Entre ellas estaba redactar unas declaraciones que recogieran los valores básicos y centrales que se debían respetar en los negocios globales (1976 y 1977 respectivamente). Sin lugar a dudas la iniciativa más exitosa en esta línea ha sido el Global Compact189, o Pacto Global, propuesto por Koffi Annan a principios del milenio. En apenas una década se han sumado a él miles de empresas en todo el mundo y se han conseguido avances en buenas prácticas, aprendizaje y diálogo mutuo. Es por esta razón que cada vez más se está pidiendo a los organismos e instituciones internacionales que redacten normas y códigos para guiar u orientar (puesto que no parece posible hoy por hoy, imponer) la conducta de las corporaciones multinacionales. Algunos de los códigos de mayor impacto han sido: la Guía para empresas multinacionales de la OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico) (1976 / 2000)190; la Declaración tripartita de principios concernientes a las empresas multinacionales y la política social de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) (1977 y 2000)191; y, recientemente, la declaración de Global Compact de las Naciones Unidas (2000). 189 http://www.unglobalcompact.org/ 190 http://www.oecd.org/department/0,3355,en_2649_34889_1_1_1_1_1,00.html 191http://www.oit.org.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=1482:declaraciripartita-de- principios-sobre-las-empresas-multinacionales-y-la-polca-social&catid=236:marco-normativo- libsin&Itemid=1262 CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 123 Hay otras declaraciones como el Acta final de Helsinki (1975) y la Convención Europea de Derechos Humanos (1950) que también son relevantes, pero que de alguna manera están contempladas en las tres declaraciones anteriores. También se han diseñado documentos de autocontrol para problemas y sectores específicos como el Código de buenas prácticas de transparencias en las políticas monetarias y financieras del Fondo Monetario Internacional (1999)192; o el Código de prácticas de publicidad de la Cámara de Comercio Internacional (1986, consolidado en 2011)193. Además de las iniciativas propuestas por los organismos internacionales también cabe destacar algunas propuestas de foros internacionales en los que líderes económicos internacionales han tomado la iniciativa en el desarrollo de estándares y recomendaciones para los “buenos” negocios en el mundo. Cabe destacar el Manifiesto de Davos para directivos (1971), la declaración interreligiosa del Código de ética de los negocios internacionales para cristianos, musulmanes y judíos (1985) y los Principios para los negocios de The caux Roundtable (1995). Los códigos propuestos por la OCDE, la OIT y la ONU se basan en cuatro orientaciones básicas: La soberanía nacional. La equidad social. La integridad del mercado. El respeto a los Derechos Humanos y las libertades básicas. 2.9. PROCEDIMIENTOS PARA UNA CULTURA ÉTICA Y SUS FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS. BASES FILOSÓFICAS Los informes de Responsabilidad Social, los Códigos Éticos, las Comisiones Éticas y Auditorías Éticas son algunos de los mecanismos que más se están utilizando en los últimos años para reforzar los estándares éticos de las organizaciones. Existen más mecanismos y otros procesos que van en la misma dirección, pero estos son actualmente los más valorados y utilizados en los últimos años. Todos estos mecanismos tienen una intensa y doble vinculación con la gestión de las organizaciones. Por una parte son un elemento clave de la gestión ética 192 http://www.imf.org/external/np/mae/mft/code/spa/code2s.pdf 193 Puede accederse a la relación de códigos a través de la página web de la Cámara, en www.iccwbo.org o www.iccspain.org. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 124 y la eficiencia de la organización y, por otro lado, son unos elementos decisivos para incrementar la legitimidad social y la confianza en la empresa. En la actualidad existen y se están proponiendo variados procedimientos para generar en las organizaciones una cultura ética. En la mayoría de las ocasiones todos estos procedimientos implican una gestión ética de la información que las organizaciones quieren obtener, mejorar, sistematizar y presentar a sus stakeholders. Así podemos hablar de la asesoría ética, el código ético, los programas de formación, los programas de comunicación interna y externa, los informes de responsabilidad social, los grupos de discusión, la auditoría ética y la comisión ética. De estos los que se encuentran más desarrollados y son más utilizados son el código ético y el informe de responsabilidad social, pero también están despuntando ya con fuerza la auditoría ética y la comisión ética. No es suficiente con “cumplir” o poseer estos mecanismos, simplemente porque otras organizaciones lo tienen, sino que es necesario que exista una cultura en la organización que propicie que estos procedimientos sean efectivos ayudando a la toma de decisiones e impregnen realmente las políticas, las estructuras y los hábitos de la organización y de sus profesionales. Por este motivo el enfoque desde el que cabe abordar estos procedimientos es el enfoque basado en la integridad194. Bases filosóficas de la responsabilidad La responsabilidad de la empresa no puede limitarse exclusivamente al ámbito de la legalidad o de lo socialmente aceptado, debe encontrar su raíz en el ámbito moral o de legitimidad, si se quiere que el enfoque basado en la integridad a que nos referíamos en el apartado anterior se consolide. Los elementos constitutivos de la responsabilidad son: la libertad, la circunstancia concreta, la apropiación de posibilidades, y las normas a las que el ser humano remite para dar cuenta de su apropiación. 194 AGUIRRE SÁDABA, A., CASTILLO CLAVERO, A.M., TOUS ZAMORA, D., Administración de organizaciones en el entorno actual, Pirámide, Madrid, 2003. Para este autor, en la línea de lo expuesto, tras la explicitación y publicitación de los códigos de conducta cabe dar continuidad a las políticas de RSC con la creación de comités de ética, constituidos por personas que reúnan prestigio moral y capacidad para influir en las organizaciones. AGUIRRE SÁDABA, A., CASTILLO CLAVERO, A.M., TOUS ZAMORA, D., Administración de organizaciones en el entorno actual, Pirámide, Madrid, 2003. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 125 Para llevar a cabo el estudio de cada uno de los elementos constituyentes de la responsabilidad es interesante acudir a la tradición ética hispana que iniciada por Ortega y Gasset fue proseguida por Xabier Zubiri y José Luis López Aranguren195. La responsabilidad moral y la responsabilidad social empresarial La responsabilidad moral remite siempre a normas posconvencionales o morales, es decir, a un tipo de normas que tienen pretensiones de universalidad, incondicionalidad y auto-obligación. No sucede así con el resto de normas (jurídicas, sociales o religiosas) y, por tanto, de responsabilidades, que no tienen exigencia de tener estos rasgos específicos. La responsabilidad social y la responsabilidad moral están íntimamente relacionadas pero se pueden diferenciar fácilmente si nos percatamos de que lo vigente socialmente y lo válido moralmente no se pueden identificar siempre. 2.10. EL GOBIERNO CORPORATIVO: INDICADORES DE DESEMPEÑO La gestión del gobierno corporativo requerirá una reflexión análoga, donde se identifiquen las variables de gobierno a gestionar, se determinen indicadores que permitan su evaluación y se controle su evolución en el tiempo. Por lo tanto, durante los últimos años, el gobierno corporativo ha realizado un esfuerzo especial en identificar qué variables del mismo resultan clave en cada contexto y en cómo se pueden medir el estado de las mismas mediante diversos indicadores ad hoc que la representen. 195 En este sentido, puede consultarse: ORTEGA Y GASSET, J., ¿Qué es filosofía?, Rev. Occidente, Madrid 1998. ZUBIRI, X., Sobre el hombre, Alianza, Madrid, 1981. ARANGUREN, J.L.L., Ética, Alianza, Madrid, 1997. A propósito del concepto de responsabilidad, desde el ámbito hispánico se han lanzado propuestas que lo vinculan estrechamente al de libertad: el hombre es un ser de posibilidades, de manera que los animales se ven movidos por instintos pero los hombres se ven obligados a ajustar sus comportamientos con respecto a los demás desde la libertad, de tal manera que ese ajuste reviste un carácter de justificación en tanto nos vemos obligados a dar cuenta de nuestros actos y de nuestras omisiones. Esta idea de responsabilidad ha sido desarrollada por, entre otros, los autores señalados. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 126 2.10.1 Medir para gestionar: la gestión del gobierno corporativo En dirección de empresas hay una máxima que dice que «lo que no se puede medir, no se puede gestionar»196. Es la única forma de poder conocer si se está avanzando –o no– en los objetivos previamente definidos. Fayol realizó a principios del siglo XX una definición ya clásica del concepto de gestión. Para él, gestionar era a su entender la sucesión de 4 acciones consecutivas: planificar, organizar, dirigir y controlar197. Asimismo, entendiendo la acción planificadora como el establecimiento de objetivos y las estrategias para conseguirlos, la cuestión radica en cómo determinar el grado de éxito alcanzado al final del proceso de gestión. La respuesta estaba en el control. Así, el control se podía definir como la comparación entre los objetivos establecidos en la planificación y los resultados finalmente conseguidos. Las causas que pueden generar las desviaciones entre previsiones y resultados pueden ser de diversas índole, tanto exógenas (de origen externo, no dependen de la gestión y vienen determinados por circunstancias del mercado, etc.) como endógenas (de origen interno, sí que dependen de la gestión). En definitiva, la cuestión radica en que si la empresa no ha determinado sus objetivos difícil ni objetivamente podrá saber si los ha conseguido. Cabe, pues, establecer una lógica en este proceso, que pasaría por la identificación, esto es, ¿qué se quiere medir?; la medida: ¿cómo se van a realizar las mediciones?; así como, finalmente, la gestión de todo el sistema por parte de la organización. 2.10.2 ¿Qué se quiere medir? Identificación de variables La información empresarial tiene un sentido fundamental: la toma de decisiones. Por tanto, ante la pregunta de qué se quiere medir, la respuesta solo puede ser: “aquello que se quiere gestionar”. La respuesta está en establecer indicadores de tipo cualitativo, es decir, indicadores que siguiendo 196 Más allá de las críticas que se pueden realizar a esta afirmación al respecto de la medida de conceptos intangibles como la RSC o el gobierno corporativo, lo que subyace en la máxima indicada es la necesidad de realizar un correcto control de gestión. 197 DE MIGUEL FERNÁNDEZ, E., Introducción a la gestión (Management), Servei de Publicacions de la Universitat Politécnica de Valéncia, 1991. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 127 una metodología adecuada hagan referencia de alguna forma al estado de una variable intangible. Reflejar las variables críticas de los negocios de la nueva economía es, sin duda, uno de los mayores retos actuales del control de gestión. No obstante, la determinación de indicadores de gestión pertenece al ámbito (ciertamente subjetivo) de los procesos de toma de decisiones. Consecuentemente, no hay indicadores mejores que otros per se. Unos buenos indicadores serán aquellos que reflejen mejor los objetivos y la estrategia de la empresa198. No se trata de reflejar todos los objetivos de la empresa perfectísimamente mediante indicadores, sino disponer de un sistema que proporcione información a la dirección para que sea consciente de si está avanzando en la dirección adecuada y poder tomar sus decisiones con menor incertidumbre. 2.10.3 ¿Cómo se van a realizar las mediciones? Medida de variables Los aspectos metodológicos (cómo se hacen las medidas) son muy relevantes y dependen en gran medida de la técnica elegida. Tal vez, la regla fundamental es que las medidas se realicen siempre de la misma forma, de suerte que sus distintos valores sean directamente comparables en el tiempo. Evidentemente, los indicadores financieros (tangibles y cuantitativos) son relativamente sencillos en sus metodologías. Se trata de tomar los datos siempre a una misma fecha (por ejemplo, a cierre del ejercicio) procedentes de su balance, su cuenta de pérdidas y ganancias, etc. Las variables intangibles y/o cualitativas resultan más complejas de medir y, por eso, este tipo de mediciones resultan más problemáticas en su metodología. Para ello se suelen utilizar encuestas o cuestionarios específicos. Por dicha razón, cualquier indicador de gestión (independientemente de su tipología) debe reunir una serie de características metodológicas (IADE199, 2003): permanencia en el tiempo, niveles de agregación, transparencia, simplicidad, objetividad y carácter estratégico. 198 En definitiva, como establece otra de las máximas de la dirección e empresas «más vale medir mal que no medir». 199 Instituto Universitario de Investigación en Administración del Conocimiento e Innovación de Empresas (IADE). Universidad Autónoma de Madrid. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 128 2.10.4 ¿Cómo se va a gestionar el sistema? Gestión de indicadores Debe primar el análisis coste-beneficio, según el cual el coste de gestionar el sistema (personal, tiempo, etc.) debe ser menor al beneficio que genera. Por tanto, teniendo en cuenta el teorema de Paretto (que dice que aproximadamente el 20% de las causas genera el 80% de los efectos) en la organización del sistema de indicadores debe primar la simplicidad en su número y sus variables (especialmente en los inicios de su implantación). Como cualquier otra actividad de la empresa, el diseño e implementación de un sistema de indicadores también debe ser evaluado (control). Consecuentemente, de acuerdo con los objetivos establecidos en la planificación respecto al sistema de indicadores deben ser evaluados y - dependiendo del sentido de la evaluación- mejorados, redefinidos o cancelados. 2.11. LOS INDICADORES DEL GOBIERNO CORPORATIVO 2.11.1 Los indicadores sociales Los indicadores sociales permiten identificar y medir las variables que la dirección desee gestionar200. Sin embargo, a nivel español, el grado de implantación de este tipo de políticas y de sistemas todavía está lejos de los niveles alcanzados en países de nuestro entorno. Los indicadores elaborados en estos últimos años respecto al gobierno corporativo aluden fundamentalmente a las responsabilidades de los consejos de administración. La razón es lógica, puesto que la implicación de los consejos de administración resulta un elemento clave para la efectividad y la credibilidad de las políticas de la empresa. De este modo, indicadores sobre el número de miembros del consejo de administración, el porcentaje de consejeros independientes o la igualdad de género han sido habituales en las principales sociedades cotizadas. 200 La tendencia internacional ha sido formalizar las políticas en el ámbito tanto de la RSC como del gobierno corporativo. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 129 Para el caso español siguen existiendo importantes carencias en la asignación de responsabilidades respecto de la RSC y del gobierno corporativo en los consejos de administración de las empresas españolas. Sin embargo, las empresas del IBEX35 empiezan a tener comisiones de calidad, de reputación, de recursos humanos o de ética. La conclusión, visto también el éxito creciente en España de modelos como el del GRI (Global Reporting Initiative)201, parece mostrar un proceso ilógico, ya que antes de difundir información sobre sostenibilidad o gobierno corporativo deberían de establecerse mecanismos para mejorar la gestión de la empresa y asignar responsabilidades a todos los niveles (Fundación Ecología y Desarrollo, 2006). Respecto a los riesgos no financieros, la Association of British Insurers (ABI) publicó en 2001 unas directrices para sociedades cotizadas destinadas a subrayar la importancia de difundir en las memorias anuales el análisis y gestión de los riesgos asociados a cuestiones sociales, ambientales y éticas (SAE). 2.11.1.1 Compromiso de no discriminación Además de los indicadores referidos a los consejos de administración, existe una amplia gama de variables sociales a gestionar. Entre estas destaca el compromiso de no discriminación. La legislación en Europa occidental suele prohibir la discriminación y proclama la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Además de la discriminación por motivos de minusvalía o de género también se produce por otros motivos como la edad, la religión, el origen étnico, o la orientación sexual. Sin duda, las empresas tienen un papel fundamental en la creación de entornos que se beneficien de la diversidad y que integren a colectivos tradicionalmente discriminados. Para ello se requiere una actitud proactiva a favor de la diversidad y de políticas explícitas de no discriminación. 201 http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/FichasTecnicas/NTP/Ficheros/601a700/ntp_64 8.pdf CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 130 En definitiva, la evolución en esta materia no puede calificarse de otra forma que positiva. No obstante, tras estos primeros pasos que se están dando debe seguir la asignación de responsabilidades y de recursos para la implementación de sistemas de conciliación de la vida laboral y familiar202, o a favor de la diversidad. 2.11.1.2 La participación de las mujeres en los consejos de administración Diferentes estudios han puesto de manifiesto la escasa presencia de mujeres en los consejos de administración de las empresas cotizadas y han analizado tanto sus causas como sus efectos sobre el futuro de las compañías. Los dos principales argumentos favorables al incremento de la presencia de mujeres en los consejos de administración son el criterio de eficiencia económica y el criterio de equidad. El primero de ellos destaca que la presencia femenina en los consejos de administración refleja la diversidad de género en los stakeholders, y puede llevar a un mejor funcionamiento de las sociedades y -consecuentemente- a un mayor valor de cotización. Por su parte, el criterio de equidad abona la afirmación de que la implicación de las mujeres en los consejos resulta un elemento clave para la normalización de su participación en la vida pública. La lenta evolución en la incorporación de mujeres a los consejos de administración ha motivado que algunos países hayan decidido regular esta presencia mediante el establecimiento de cuotas. En el caso español, el número de consejeras en las empresas del Ibex35 es todavía reducido (10,62% en 2011, con 54 mujeres consejeras203), si bien se 202 CHINCHILLA, N., LEÓN, C., TARRÉS, J.B., Ser empresa familiarmente responsable (EFR), la primera responsabilidad corporativa, en Club de Excelencia en Sostenibilidad (2004), Manuela de Empresa Responsable, ed. Cinco Días, Madrid. La certificación de las empresas que facilitan la conciliación familiar y laboral de los empleados ajustada a la norma creada al efecto por el IESE fue analizada por CHINCHILLA y otros. 203 VII INFORME JUNTAS ORDINARIAS DE ACCIONISTAS 2011 EMPRESAS DEL IBEX 35. Foro Buen Gobierno y Accionariado, apartado 5 “Consejo de Administración”, subapartado 5.1 “Incremento de mujeres consejeras”: “Noticia especialmente destacable, el número de consejeras en las empresas punteras españolas crece año tras año, aunque a un ritmo inferior al que sería deseable para impulsar la diversidad de género en los Consejos que recomienda el Código Unificado de Buen Gobierno. Si en 2008 sólo 26 mujeres entraban en los Consejos de Administración de las 35 empresas del índice selectivo español, en 2009 la cifra CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 131 advierte una progresiva aunque lenta evolución (así en 2004, dicho porcentaje era del 3,5%), habiéndose triplicado su presencia, pero todavía escasa en términos relativos y comparativos con la presencia de hombres. En España la opción escogida ha sido incentivar la autorregulación mediante las recomendaciones propuestas al respecto en el código Conthe. En resumen, la reducida presencia femenina es un problema complejo y de carácter estructural para nuestras sociedades. En este sentido, la reciente ley de igualdad204 parece perseguir la consecución de iniciativas necesarias para facilitar la paridad en el ámbito laboral. 2.11.1.3 Salud y seguridad en las Compañías del Ibex 35 Una de las primeras responsabilidades sociales de la empresa es hacia sus empleados. En general, en relación con las condiciones laborales que se ofrecen y específicamente en lo referente a salud y seguridad. 2.11.2 Los indicadores de gobierno corporativo en las memorias de sostenibilidad La relación entre gobierno corporativo y responsabilidad social corporativa es muy estrecha. De este modo, no puede existir una empresa socialmente responsable que no ejerza un buen gobierno corporativo y –en sentido contrario– la aplicación de la RSC genera pautas de buen gobierno. De este modo, cada vez con mayor frecuencia determinados principios de la RSE aparecen en códigos sobre gobierno corporativo, como es el caso del Informe King III en Sudáfrica205, y en recomendaciones elaboradas por organizaciones multilaterales como la OCDE. aumentó a 43 y saltó a 52 en 2010. En 2011 la tendencia se mantuvo, aunque el avance fue reducido: las consejeras subieron a 54. Y si en 2009 las mujeres con acceso a los Consejos de Administración sólo representaban el 8,48% y en 2010 llegaban al 10,36%, en 2011 ese porcentaje se incrementó al 10,62%”. 204 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En este sentido, su artículo 75:.«Participación de las mujeres en los Consejos de administración de las sociedades mercantiles. Las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada procurarán incluir en su Consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley. Lo previsto en el párrafo anterior se tendrá en cuenta para los nombramientos que se realicen a medida que venza el mandato de los consejeros designados antes de la entrada en vigor de esta Ley». 205 El 1 de septiembre de 2009, el Instituto de Consejeros en el Sur de África (The Institute of Directors in Southern Africa), con motivo de la celebración de su VIª Conferencia Anual (The IoD 6th Annual Business CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 132 En España nos encontramos con que la comunicación empresarial sobre RSE crece año tras año, mediante el uso de distintos modelos (el del Global Reporting Initiative, el del Pacto Mundial, etc.). Lógicamente, parte de los indicadores propuestos en este modelo son indicadores sociales y de buen gobierno. Sin duda, el modelo del Global Reporting initiative (GRI) es el más extendido en nuestras latitudes para divulgar información sobre la gestión de la RSC en la empresa. Dentro de los tres grandes grupos de indicadores de desempeño del modelo de memoria del GRI (económicos, ambientales y sociales) los indicadores de gobierno corporativo se insertarían en el último grupo, repartidos entre los apartados de prácticas laborales y trabajo decente, derechos humanos y sociedad. Por otro lado, en el modelo de memoria del Pacto Mundial (Global Compact), los indicadores de gobierno corporativo se insertarían en los principios relativos a normas laborales y el de lucha contra la corrupción. 2.12. LOS RANKINGS DEL GOBIERNO CORPORATIVO El gobierno corporativo es un fenómeno relativamente nuevo y su impacto sobre la evolución de la cotización de la acciones se ha hecho evidente recientemente. En este sentido, son varias las empresas independientes que se dedican a realizar análisis del gobierno corporativo de las empresas evaluando el grado de adecuación de una compañía a prácticas de buen gobierno. Su objetivo es situar a la empresa dentro de un contexto comparativo donde a través de la elaboración de ratings206 de gobierno corporativo se pueda brindar Update Conference), presentó la edición 2009, la tercera, de lo que podría denominarse “el Código Conthe sudafricano”: el “Código King de Principios de Gobierno Corporativo” (“King Code of Governance Principles“) y “Informe King 2009 sobre Gobierno Corporativo para Sudáfrica” (“King Report on Governance for South Africa 2009”), conocidos como “King III”, que debe su nombre a Mervyn E. King, antiguo Presidente del Tribunal Supremo Sudafricano y Presidente del Comité homónimo, encargado de la revisión y actualización periódica en el país austral del código relativo al Gobierno Corporativo. 206 La importancia del buen gobierno de las sociedades mercantiles fue reconocida por las llamadas agencias de 'rating' o calificación crediticia. Ya en 2002, Moody´s anunciaba la incorporación de aspectos de gobierno corporativo como variable en su metodología de valoración de riesgos, algo que actualmente es práctica común en las principales agencias, como puede comprobarse a poco que se navegue por sus respectivas páginas web. Otros estudios empíricos llegaron a cuantificar el impacto que podía tener una mejora en los índices de buen gobierno sobre el valor de mercado de la compañía. En este sentido, cabía citar el estudio de CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 133 información de mejor calidad a los inversores (tanto institucionales como individuales). El nacimiento de los rankings ha ido en paralelo con el desarrollo legislativo y de los códigos éticos, buscando diferenciar a las empresas responsables en su gobierno de las que no lo son. Por lo tanto, en la actualidad existen numerosos rankings para distintos objetivos, sectores y tipos de empresa (cotizadas, etc.). Así podemos destacar, entre otros, el índice IRCO como experiencia pionera en España para evaluar el gobierno corporativo de entidades bancarias y el Corporate Government Index como ejemplo internacional de una empresa de rating. 2.12.1 El índice IRCO Tal vez el IRCO -Índice de Retribuciones del Código Olivencia- pueda ser una de las primeras experiencias en este campo. Este ranking se centró sobre las retribuciones debido a que -según la CNMV- la transparencia en las remuneraciones era una de las recomendaciones del código Olivencia menos seguidas. Así, exclusivamente en el sector bancario, este índice pretendió analizar qué entidades seguían mejor las recomendaciones del código en el aspecto de las remuneraciones. La recomendación 15 del código Olivencia proponía: a) retribuciones moderadas, b) retribuciones relacionadas con los rendimientos y c) información detallada e individualizada de las remuneraciones. Para el año 2000, la conclusión del estudio suspendía a la mitad de los bancos estudiados (6 de 12). La recomendación más seguida era la referente a la comisión de retribuciones y la menos la de transparencia de retribuciones207. Rob Bauer sobre las empresas que componen el FTSE Eurotop 300. Según Bauer, una mejora de diez puntos en el índice de buen gobierno de referencia supone un 1,4% de mejora en la relación valor de mercado/valor contable. Vid. DURAND BAQUERIZO, E., «Criterios estratégicos del buen gobierno corporativo», Estrategia Financiera, Núm. 231, 2006. 207 En relación con las remuneraciones, véase también la Recomendación de la Comisión, de 30 de abril de 2009, que complementa las Recomendaciones 2004/913/CE y 2005/162/CE en lo que atañe al sistema de remuneración de los consejeros de las empresas que cotizan en bolsa (Texto pertinente a efectos del EEE) (2009/385/CE): http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:120:0028:0031:ES:PDF CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 134 2.12.2 El ranking de Gobierno Corporativo de las sociedades del Ibex- 35 Consultores de Gobierno Corporativo (CGC) ha venido prestando en España servicios de asesoramiento y consultoría en materias relacionadas con el gobierno corporativo a la sociedades cotizadas, inversores institucionales, analistas y sociedades gestoras. Asimismo, también ha ido publicando -con periodicidad anual- el Ranking de Gobierno Corporativo de las sociedades del Ibex-35. Asimismo, se ha de considerar el Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las Sociedades Cotizadas en el Mercado Continuo Español, impulsado por la Fundación de Estudios Financieros208, y cuyo último informe es de 2010209. Además, la CNMV también realiza estadísticas de gobierno corporativo del IBEX-35 con carácter anual, pudiéndose consultar hasta 2011 en su página web institucional210. La valoración de las sociedades cotizadas, en su conjunto, es positiva a pesar de la exigente metodología empleada para la elaboración de los rating. En el anterior sentido, podemos señalar que las compañías de mayor capitalización obtienen mejores calificaciones. Asimismo, la Comisión de Auditoría está ampliamente difundida, si bien la de Nombramientos y Retribuciones tiene una menor difusión. Y, por último, dentro de los apartados a mejorar destaca el de transparencia informativa, donde las empresas se decantan por el mero cumplimiento de exigencias normativas. 2.12.3 El rating CGI de ISS Una de las principales empresas de rating RSC es Institutional Shareholder Services (ISS)211. En 2004, FTSE e ISS crearon conjuntamente una nueva serie de índices, los FTSE ISS Corporate Governance índex (CGI). 208 www.fef.es 209 Puede visitarse en: http://www.fef.es/new/index.php?option=com_k2&view=item&id=160:40-observatorio-de-gobierno- corporativo-2010&Itemid=145 210 http://www.cnmv.es/portal/GPAGE.aspx?id=EstGCI35. 211 http://www.issgovernance.com/. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 135 La finalidad básica de estos indicadores bursátiles ha sido identificar a las empresas con mejor gobierno corporativo, así como crear un nuevo instrumento para medir la gestión del riesgo vinculada al gobierno corporativo y responder a la demanda de los inversores de tener acceso a mejores herramientas para conocer y gestionar el impacto que tiene la práctica del gobierno corporativo en las carteras de inversión. El FTSE ISS CGI permite obtener un ranking de empresas por países, ofreciendo una perspectiva global de las prácticas de gobierno de la empresa. ISS cuenta principalmente -para la valoración del gobierno de las empresas- con los siguientes factores corporativos: (1) estructura y composición de la junta, (2) temas de auditoría, (3) disposiciones de estatutos y reglamentos, (4) leyes del estado de incorporación, (5) compensación de ejecutivos y directores, (6) factores cualitativos (7) titularidad de acciones de directores y funcionarios, y (8) educación del director. La metodología de elaboración del índice se basa en el estudio de más de 2200 compañías procedentes de 24 mercados bursátiles distintos. La serie conjunta contiene un grupo de seis índices y diferentes datos de clasificación. El rating de ISS se basa en el llamado Cociente de Gobierno Corporativo (CGQ), lanzado en 2002 y que realiza el seguimiento de las prácticas de más de 7.500 empresas en todo el mundo. Las clasificaciones CGI están basadas en cinco temas de gobierno corporativo, con distintos pesos específicos: sistemas de retribución para directores ejecutivos y no ejecutivos (17%); la participación accionarial de estos últimos (9%); estructura equitativa (21%); estructura e independencia del consejo de administración (44%); la independencia e integridad de los procesos de auditoría (9%)212. 2.13. LA TRANSPARENCIA EMPRESARIAL EN LOS MERCADOS La función de la transparencia informativa es ayudar a los stakeholders a tomar sus decisiones de la forma más eficiente posible. Por consiguiente, la 212 La evaluación general de los índices gobierno corporativo de ISS muestra que las empresas del Reino Unido y de Canadá son las más destacadas, y que la industria energética es la mejor situada en la clasificación sectorial. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 136 transparencia informativa es parte inseparable de la responsabilidad social de la empresa. La función de la transparencia informativa es proteger los derechos de los stakeholders y ayudar a la generación de mercados eficientes, de crecimiento económico y de nuevo empleo. En el actual contexto económico, la transparencia es una necesidad imperante en la filosofía de gestión de la empresa. En el nuevo paradigma económico, las empresas cotizadas junto a las compañías financieras son la auténtica vanguardia en la implementación práctica de regulaciones en materia de transparencia informativa. Este hecho es lógico atendiendo a la necesaria garantía que estas empresas han de ofrecer tanto a sus accionistas como a sus depositarios. Más allá de los distintos códigos éticos elaborados para fomentar la transparencia informativa, los gobiernos han promulgado leyes que implicarán un impulso efectivo de la transparencia empresarial. Esta estrategia pública se ha traducido en diversas normativas, de las que -para el caso español- cabe destacar la Directiva europea y la ley de transparencia. 2.13.1 La transparencia informativa Los distintos stakeholders de la empresa desean en todo momento mantenerse informados sobre la marcha de la organización. La transparencia informativa, por tanto, ayuda decisivamente a los stakeholders a tomar decisiones eficientes y a generar el deseable grado de confianza entre las organizaciones. En definitiva, la transparencia empresarial mejora la protección de los inversores y aumenta la eficiencia del mercado. Además, la transparencia empresarial genera otros beneficios adicionales213: a) mejoran el valor en el mercado de la compañía; b) mejoran la confianza entre los stakeholders, generando unos menores gastos y una mejor calidad, innovación y lealtad; c) disminuyen los costes de transacción y aumenta el fomento de la colaboración empresarial (factor crítico para las alianzas); y, 213 DI PIAZZA, SAMUEL. A. Y ECCLES, ROBERT G., Recuperar la confianza: el futuro de la información corporativa, Madrid, 2002. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 137 permiten desarrollar modelos de competitividad sostenibles, puesto que las empresas alinean sus valores con los de la comunidad que las acoge214. La transparencia informativa, por tanto, implica un flujo regular de información y –consecuentemente– la empresa debe informar al público de cuantas operaciones relevantes se produzcan (ya sean adquisiciones, modificaciones del accionariado, etc.). En este sentido, en orden a cumplir con su responsabilidad social, las empresas deben difundir toda información que sus stakeholders precisen y no sólo trasmitir los requerimientos mínimos de información. La transparencia informativa ocupa un lugar clave en el gobierno de la empresa. Por una parte, favorece y fomenta el control interno ejercido por los accionistas y el Consejo de Administración que son, a fin de cuentas, los que deben orientar las decisiones estratégicas en función de la situación de la entidad. Por otra parte, acentúa la disciplina de mercado, premiando o penalizando la actividad realizada por los directivos. La difusión de información correcta y veraz favorece la participación de los accionistas, en tanto les hace conscientes de su papel de propietarios. El accionista ha de ser consciente de que unas decisiones inadecuadas del equipo de dirección pueden conducir a la pérdida de valor de la empresa de la que forma parte. Por su parte, para el Consejo de Administración, la disponibilidad de una información precisa y oportuna permite llevar a cabo su función de control y de fijación de objetivos acordes con la voluntad de los accionistas. Asimismo, el equipo de dirección se verá incentivado a incrementar el rigor y su prudencia en la gestión, en beneficio de la totalidad de los agentes implicados. Para el supervisor, el objetivo de la transparencia es cualitativamente distinto. Mientras que los agentes que participan tratan de maximizar su utilidad con el aumento del valor de la organización o la prestación de un servicio adecuado, 214 Puede consultarse a este respecto, sobre el retorno financiero de la inversión en responsabilidad social corporativa, a diversos autores, como BRAMMER, S.; BROOKS, C. and PAVELIN, S. (2006), Corporate Social Performance and Stock Returns UK Evidence from Disaggregate Measure, Financial Management, Vol. 35, No. 3, pág. 97–116; y PELOZA, J. and SHANG, J. (2011), How can corporate social responsibility activities create value for stakeholders? A systematic review, Journal of the Academy of Marketing Science, Vol. 39, No. 1, pág. 117-135. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 138 la autoridad supervisora encamina su actividad hacia la minimización del riesgo de fallidos y, en caso de producirse, que éstos generen los menores efectos externos nocivos posibles. Por tanto, la información ejerce no sólo de elemento que facilita el control sino, además de freno a la hora de conducir la gestión hacia derroteros peligrosos para la solvencia de la entidad. En definitiva, la transparencia empresarial no es una moda, sino la filosofía empresarial215. del siglo XXI (Tapscott y Ticoli, 2003)216, donde las empresas se ven obligadas a facilitar mayor información de la que implica el mero cumplimiento de sus obligaciones legales. 2.13.1.1 La cadena de suministro de información corporativa La pérdida de credibilidad de la información empresarial requiere el estudio de todos los individuos que participan en el suministro de la información financiera y que Di Piazza y Eccles (2002) denominan cadena de suministro de información corporativa. Esta cadena está formada por los miembros del consejo de administración, los auditores, los analistas, los reguladores, los accionistas, etc. De este modo, para disminuir el clima de desconfianza hacia la información difundida por las empresas, se observan tres elementos clave: a) mayor transparencia; b) cultura de la responsabilidad; y c) integridad. La mayor transparencia es el elemento más relevante, ya que influye decisivamente en la toma de decisiones de los inversores sobre la colocación de capitales. Por su parte, la Cultura de la Responsabilidad referencia a la responsabilidad que tiene cada uno de los miembros de la cadena de suministro de información corporativa. Finalmente, la integridad incide en el lema de que lo que importa son las personas con integridad en las organizaciones para “hacer lo correcto”, no sólo lo que se les pide o incluso lo que es permisible217. 215 Conviene recordar en este punto el apotegma de KANT, I, La paz perpetua, Tecnos, Madrid, 1987, pág. 61: "Son injustas todas las acciones que se refieren al derecho de otros hombres cuyos principios no soportan ser publicados". 216 TAPSCOTT, D. y TICOLL, D. (2003): The Naked Corporation, Free Press. Páginas web: Footse for Good: http://www.ftse4good.com; Dow Jones Sustainability General Index: http://www.djsgi.com; US Social Investment Forum: http://www.socialinvest.org; Ethical Investment Research International: http://www.eiris.org. 217 TAPSCOTT y TICOLL refuerzan las conclusiones de DI PIAZZA y ECCLES aconsejando saber aprovechar las ventajas de la “era de la transparencia” en vez de reaccionar contra ella. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 139 Di Piazza y Eccles (2002) proponen el “modelo de transparencia empresarial de tres niveles”. Según dicho modelo, en el nivel 1 se situarían los principios contables generalmente aceptados de carácter global. En este nivel se habla de un conjunto de principios de contabilidad globales, generales y aceptados con estándares basados en principios y no en normas. Lo más parecido a este hecho fue el establecimiento y creación en el 2005 de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIC/NIIF), que son de obligado cumplimiento para las empresas que coticen en los mercados de la Unión Europea desde 2005. Sin embargo, la puesta en marcha de estos principios contables generalmente aceptados de carácter global no asegura que la información que proporcionen las empresas será totalmente fiable. Por su parte, los niveles 2 y 3 integrarían, respectivamente, las normas sociales, y la información específica de la empresa. El modelo de tres niveles planteado por Di Piazza y Eccles (2002), no obliga ni es imprescindible que las empresas informen de los tres niveles de forma diferenciada, sino que tienen que tratar de comunicarlos de forma integrada. De esta forma los inversores tendrán una mejor visión de la empresa, de sus oportunidades en el mercado, de sus estrategias, de sus valores y de sus resultados financieros. Los autores presentan el Value Reporting Framework como herramienta para que las empresas puedan organizar la información que proporcionan a sus stakeholders. 2.13.1.2 La transparencia informativa y la RSC La transparencia informativa representa un vértice esencial de la Responsabilidad Social Corporativa, ya que de este modo la empresa da a conocer a los diferentes grupos de stakeholders el impacto real de las políticas y de los sistemas de gestión sobre sus intereses218. 218 Conviene recordar que la Responsabilidad Social Corporativa de una determinada compañía puede ser medida en parte por la respuesta que ésta da a las necesidades de sus distintos stakeholders (Lydenberg, 2002). CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 140 Cabe mencionar también que grandes multinacionales han participado activamente en el estándar de comunicación empresarial (reporting) elaborado por la Global Reporting Initiative (GRI) como modelo de información corporativa sobre RSC. Global Reporting Initiative es un estándar abierto, en cuya elaboración colaboran instituciones académicas internacionales como la Universidad de Harvard. Global Reporting Initiative pretende elevar la calidad de la información sobre RSC y acercarla al grado de sofisticación del que actualmente goza la información económico-financiera. Pretende, por tanto, ofrecer un marco comparable, homogéneo y creíble de información corporativa en asuntos RSC. Por el momento, varios centenares de empresas de todo el mundo han adoptado políticas de transparencia informativa en materia de RSC a través del estándar GRI u otros de elaboración propia. Según la revista Fortune, un 30% de las 50 mayores compañías del mundo por cifra de negocio utilizan ya el estándar GRI (a pesar de su corta vida). 2.13.1.3 El escrutinio y la inversión en RSC219 Otro vértice importante de la Responsabilidad Social Corporativa es el escrutinio, el cual ha tenido su primera plasmación en los mercados financieros. La inversión socialmente responsable (ISR), también denominada inversión sostenible o inversión RSC, incorpora consideraciones sociales y medioambientales al tradicional análisis financiero. Dado el nuevo contexto económico emergente, este tipo de inversión está ganando -lentamente- una mayor aceptación en el negocio financiero220. 219 MOSKOWITZ, M.R. (1972): “Choosing Socially Responsible Stocks”, Business and Society Review, 1, 71-75. http://www.cirano.qc.ca/actualite/2010-11-12/Makni_Francoeur_Bellavance%202009_Causality_CSP- FP.pdf. El impacto de las políticas de Responsabilidad Social Corporativa sobre la rentabilidad de los mercados financieros, la relación entre ambos aspectos fue planteada en primer lugar por MOSKOWITZ en los ya lejanos 70. 220 MARGOLIS, JOSHUA D., AND JAMES P. WALSH (2001) "Social Enterprise Series No. 19 -- Misery Loves Companies: Whither Social Initiatives by Business?" Harvard Business School Working Paper Series, Núm. 1. Existen recopilaciones de estudios que tratan de establecer la relación entre estas dos dimensiones. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 141 Como ejemplo, se puede hacer referencia al lanzamiento por parte de la Bolsa de Londres de su serie de índices de responsabilidad social (FTSE 4 GOOD), que tienen en cuenta factores sociales y medioambientales de las empresas constituyentes. Este ejemplo tiene sus antecedentes en la serie de índices lanzada por Dow Jones (el Dow Jones Sustainability Group Index). En todos los países de la OCDE, especialmente como reacción tras los escándalos bursátiles acaecidos durante la última década, los activos invertidos en instituciones de inversión colectiva que incorporan consideraciones sobre RSC crecen a un ritmo aproximadamente tres veces superior al de los productos financieros tradicionales (Siri Group, 2002). En el conjunto de la Unión Europea, de acuerdo con un estudio elaborado por Sustainable Investment Research International Group, en colaboración con Euronext, a finales de 2001 eran ya 251 los fondos de inversión en Europa que incorporaban criterios de Responsabilidad Social Corporativa al proceso de configuración de sus carteras. En consecuencia, dos son las lecturas que pueden hacerse de esta tendencia internacional: En primer lugar, la ISR supone el reforzamiento de los derechos de propiedad de los inversores, que pueden elegir las características sociales y ambientales de las compañías en las que invierten, rechazando aquellas que operan en sectores o actividades que dañan el tejido moral de la sociedad (por ejemplo, armas, tabaco, energía nuclear, industrias extractivas, etc.). En segundo término, la ISR también implica que los registros RSC de una determinada compañía sean un buen indicador de la calidad de su gestión y de sus prácticas de gobierno corporativo y –en definitiva– del futuro rendimiento bursátil de una determinada compañía221. Además, en los países más desarrollados, el marco regulador empieza a apoyar esta hipótesis222. 221 MAHONEY, L., ROBERTS, R., Causality Between Corporate Social. Performance and Financial Performance: Evidence from Canadian Firms, 2009, Journal of Business Ethics (2009) 89:409–422. Algunos estudios parecen haber encontrado una clara correlación positiva entre resultados financieros y actuación social de la empresa de carácter objetivo, establecida a partir de estudios de regresión en los que los resultados financieros constituyen una variable dependiente de la variable de “actuaciones de carácter social”. 222 TSOUTSOURA, M., Corporate Social Responsibility and Financial Performance, Center for Responsible Business. Working Paper Series núm. 7. Para empresas cotizadas en el Standard and Poors 500 también se han encontrado correlaciones positivas. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 142 Pero la relación precisa entre la actuación social y la rentabilidad financiera de las empresas y de los inversores sigue siendo objeto de controversia; en este sentido hemos encontrado estudios para empresas del sector bancario que, pese a afirmar la existencia de una correlación positiva entre ejecutoria social y resultados financieros no llegan a precisar cuál sea el sentido de la causalidad que se afirma entre los dos extremos: si es la ejecutoria social la que influye sobre los resultados financieros o viceversa223. 2.14. LOS MERCADOS DE CAPITALES COMO VANGUARDIA DE LA ARMONIZACIÓN INTERNACIONAL DE LA INFORMACIÓN FINANCIERA El estilo de gobierno que el nuevo contexto reclama se caracteriza por el establecimiento de las políticas de revelación de información más allá de los principios de contabilidad generalmente aceptados, debiendo estas incluir normas sociales y políticas explícitas acordadas entre los distintos stakeholders de la empresa. En este nuevo marco, las compañías cotizadas en mercados de capitales son– sin duda– las que más están viéndose afectadas por la creciente regulación en materia de transparencia informativa. Este hecho es lógico atendiendo a la necesaria garantía que estas empresas han de ofrecer a sus accionistas minoritarios y al resto de sus stakeholders, convirtiéndolas en la vanguardia empresarial en materia de transparencia informativa. En el caso de sociedades cuyas acciones están admitidas a negociación en un mercado, es decir, sociedades cotizadas, la información financiera adquiere más importancia debido a varias razones224. Una sociedad cotizada multiplica su accionariado y por lo tanto incrementa el número de propietarios de la compañía. Por otro lado, el hecho de cotizar en Bolsa implica una mayor 223 SIMPSON, W. G. & Kohers, T. (2002) “The Link between Social and Financial Performance: Evidence from the Banking Industry”, Journal of Business Ethics, Volumen 35. WADDOCK, S. A., & GRAVES, S. B. (1997) “The corporate social performance financial performance link”, Strategic Management Journal, Volumen 18, Núm 4, pág. 303. WAGNER M. (2001) “A review of empirical studies concerning the relationship between environmental and economic performance”, LIINEBURG: Center for Sustainability Management. WU, MENG- LING (2006) “Corporate Social Performance, Corporate Financial Performance, Firm Size: A Meta-Analysis”, Journal of American Academy of Business, Volumen 8, Núm. 1, pág. 163. RUF, B. M., MURALIDHAR, K., BROWN, R.M., JANNEY, J.J., & PAUL, K. (2001) “An Empirical Investigation of the Relationship between Change in Corporate Social Performance and Financial Performance, A Stakeholder Theory Perspective”, Journal of Business Ethics, Vol. 32, Núm. 2, pág. 143. 224 MORENO-LUQUE ABOGADOS, Presente y futuro de la información financiera. Madrid, 2002. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 143 importancia de la sociedad en el sistema financiero, lo que amplía el número de stakeholders y la intensidad del interés de estos en la situación y en la evolución de la empresa. De ahí que una de las funciones de la información financiera de las sociedades cotizadas consista en el control de la sociedad por sus accionistas, y en cierto modo, por sus stakeholders. Otra función fundamental de la información financiera de las sociedades cotizadas es proporcionar la base para calcular el valor de la sociedad y con ello el valor de sus acciones como parte alícuota del valor del capital social. Legalmente se ha establecido un régimen especial relativo a la información que de forma obligatoria deben presentar las sociedades tanto en el momento de la Oferta Pública de Venta (mediante la cual se convierten en sociedades cotizadas), como después, según el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), la Ley de Mercado de Valores (LMV) y el resto de legislación vigente. 2.14.1 Los efectos de la globalización Si existe alguna característica que defina al nuevo contexto económico en el que trabajan nuestras empresas, esa es –sin duda– la globalización. En el contexto económico mundial descrito, se imponía una armonización, no sólo de los requerimientos de difusión de información, sino también de las distintas normativas laborales, sociales, mercantiles, etc. para que los diferentes actores económicos se relacionen de la forma más eficiente posible. Ese proceso de armonización, de globalización, en definitiva, ha sido una realidad creciente a lo largo de la última década. En este proceso, los mercados de capitales se han situado en la vanguardia de la globalización. En este caso, el organismo regulador norteamericano de los mercados de valores, la SEC225, obligaba a las empresas cotizadas allí a utilizar los US GAAP226. Y es en este punto donde empiezan a surgir los problemas, puesto que la diversidad de sistemas contables se convierte en un obstáculo para el desarrollo de los mercados. 225 SEC, como se señaló más arriba, es acrónimo de Securities and Exchange Comission. 226 US GAAP es el acrónimo de Generally Accepted Accounting Principles. Se trata de los principios de contabilidad aceptados comúnmente y empleados por las compañías, cuya sede se encuentra en Estados Unidos o que cotizan en Wall Street. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 144 En este contexto, en 1995, el organismo que agrupa a las instituciones reguladores de los mercados de valores, el IOSC227, acordó con el IASC228 recomendar a sus miembros aceptar las cuentas anuales de las empresas extranjeras elaboradas según sus normas: las normas internacionales de contabilidad (NIC). Esta recomendación se supeditaba a que el IASC completase el núcleo básico de normas contables, trabajó que finalizó en 1999. Tras la refundación del IASC en el IASB229, actualmente el conjunto de NIC vigentes se conoce como las Normas internacionales de Información Financiera (NIIF) y se encuentran en un proceso de convergencia con las normas norteamericanas. En definitiva, de la mano del IOSC y las NIC/NIIF, las empresas cotizadas han estado liderando en los albores del siglo XXI los procesos de armonización a escala global. 2.14.2 La integración europea Sin ningún género de duda, los 55 años de Unión Europea ilustran un proceso de integración que ha ido más allá de una mera asociación económica. De este modo, la unión económica y monetaria ha ido de la mano de la unión política. El derecho comunitario ha ido promulgando toda una serie de Directivas, Reglamentos, Comunicaciones, etc. dirigidos a regular este proceso de armonización. Ese proceso de integración de los distintos derechos mercantiles de los Estados europeos ha estado encabezado, sin lugar a dudas, por las sociedades cotizadas en los mercados de valores. Desde su fundación, la entonces Comunidad Económica Europea (CEE) nació con un objetivo principal: la creación de un mercado común donde capitales y personas gozarán de plena movilidad. Posteriormente, estrictamente en el ámbito contable, las Directivas IV Y VII fijaron la regulación general, iniciando el proceso de armonización contable europeo que ha ordenado a nuestras empresas en la últimas décadas. De este modo, se puede identificar una primera etapa dentro del proceso de armonización contable europeo (desde la propia firma del tratado de Roma en 1957 hasta 1990 aproximadamente) caracterizado por el acuerdo fundacional 227 IOSC es acrónimo de International Organization of Securities Comission. 228 IASC es acrónimo de International Accounting Standards Committee. 229 IASB es acrónimo de International Accounting Standards Board. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 145 de la CEE y por la promulgación de las Directivas Cuarta (1978)230 y Séptima (1983)231. La libertad de movimiento de capitales requería contar con una información financiera que guardara cierta armonía. Esta exigencia fue solventada mediante la aprobación de las Directivas Cuarta y Séptima, que tenían como objetivos lograr comparabilidad y equivalencia entre la información financiera de las empresas europeas. Lógicamente, la aprobación de las Directivas obligó a cambiar las normativas contables de los países miembros de la CEE. Así, fruto del ingreso de España en 1986 en la CEE, se reformó el Plan General de Contabilidad (PGC) español en 1990232. El siguiente hito fundamental en el terreno de la armonización de la información financiera en las empresas europeas, en definitiva, de las reglas de la transparencia informativa, lo constituyó el Reglamento 1606/2002 sobre la aplicación de las normas internacionales de contabilidad233. Por lo tanto, la armonización contable es un hecho desde el 1 de enero de 2005 para la información financiera de los grupos de empresas cotizados en cualquier mercado de valores europeo. El resto de empresas, la mayoría, difunden la información financiera según la normativa vigente a nivel estatal. En el caso español, aquella elaborada por el ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas). La historia de la UE evidencia que las empresas cotizadas han sido la punta de lanza de la integración de los mercados europeos. 230 CUARTA DIRECTIVA DEL CONSEJO, de 25 de julio de 1978, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad (78/660/CEE) (DO L 222 de 14.8.1978, p. 11): http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/consleg/1978/L/01978L0660-20060629- es.pdf Esta Directiva ha sido modificada recientemente mediante la DIRECTIVA 2012/6/UE DEL Parlamento y del Consejo, de 14 de marzo de 2012, en lo que respecta a las microentidades (Texto pertinente a efectos del EEE): http://www.boe.es/doue/2012/081/L00003-00006.pdf. 231 SÉPTIMA DIRECTIVA DEL CONSEJO, de 13 de junio de 1983, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado, relativa a las cuentas consolidadas (83/349/CEE) (DO L 193 de 18.7.1983, p. 1): http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/consleg/1983/L/01983L0349-20060905-es.pdf. 232 Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad (BOE núm. 310, del 27 de diciembre). 233 REGLAMENTO (CE) No 1606/2002 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:243:0001:0004:ES:PDF. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 146 2.15. LA LEGISLACIÓN EN MATERIA DE TRANSPARENCIA INFORMATIVA234 Ante la irrupción de diferentes escándalos financieros y el limitado éxito de los numerosos códigos éticos -siempre de adopción voluntaria- aparecidos durante la última década, los reguladores han acabado promulgando normativas de obligado cumplimiento para impulsar el progreso de la transparencia empresarial. A nivel doméstico, como se ha venido señalando, cabe destacar dos hitos normativos con distintas fuentes y ámbitos de aplicación: la directiva europea de transparencia y la Ley estatal del mismo objeto. El origen de la Directiva europea se remonta a 1999, y ha pretendido completar el mercado único de servicios financieros y cubrir la necesidad de reforzar los requisitos de transparencia de nuestras empresas cotizadas. En definitiva, su objeto es conseguir una mayor protección para los inversores europeos, estableciendo requisitos en relación con la divulgación de información periódica y continua sobre los emisores que operen en territorio de la Unión Europea. A nivel estatal, y como consecuencia de los procesos iniciados en el ámbito comunitario, en 2002 el gobierno central acordó la creación de la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y Sociedades Cotizadas, que concluyó sobre la conveniencia de un soporte normativo en el ámbito del fomento de la transparencia, con mandatos cuyo cumplimiento no dependiera sólo de la libre y voluntaria determinación de las propias empresas destinatarias. Por ello, el proceso concluyó con la aprobación de la ley de transparencia, cuyo objetivo ha sido incrementar el grado de transparencia informativa de las sociedades cotizadas, así como dotar de una mayor estabilidad y seguridad a la posición del accionista. 234 Sobre el deber de información, véase GANDIA CABEDO, J. L., «E-gobierno corporativo y transparencia informativa en las sociedades cotizadas», AEC, Revista de la Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas, Núm. 62, 2003, págs. 3-6; VÁZQUEZ CUETO, J. C., «Reflexiones críticas sobre la reforma del derecho de información del accionista introducida por la Ley 26/2003, de 17 de julio», DN, 2003, págs. 1-30. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 147 2.15.1 La Directiva Europea de Transparencia El origen de la Directiva 2004/109/CE de armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores de valores admitidos a negociación en un mercado regulado235, se remonta a 1999, con la Comunicación de la Comisión Europea titulada Aplicación del marco para los mercados financieros: Plan de acción (COM/99/0232 final). En esta comunicación se definieron las actuaciones para completar el mercado único de servicios financieros. Posteriormente, el Consejo Europeo de Lisboa (2000) estableció que la ejecución de este plan de acción debía concluirse antes del fin de 2005. Entre otros aspectos, el Plan de acción subrayó la necesidad de elaborar una Directiva que reforzara los requisitos de transparencia (la Directiva 2004/109/CE). La legislación comunitaria vigente no permitía a los Estados miembros de la Unión Europea alcanzar el objetivo de asegurar la confianza del inversor mediante una transparencia equivalente en todos sus territorios e integrar así mejor el mercado interior. Ante el contexto globalizado que viven nuestras empresas, este objetivo podía lograrse mejor a nivel europeo y -mediante esta Directiva- la Unión Europea adoptó medidas acordes con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que constituyen parte importante de sus fundamentos no excediendo de lo necesario para alcanzar esta finalidad. En definitiva, con el objeto de conseguir una mayor protección para los inversores europeos, la Directiva de transparencia establece requisitos en relación con la divulgación de información periódica y continua sobre los emisores cuyos valores estén ya admitidos a negociación en un mercado regulado situado o que opera en un Estado miembro. No obstante, los Estados miembros podrán optar por no aplicar algunas disposiciones relativas a información adicional -nuevas emisiones de préstamos y sus avales- y a los requisitos de información para los emisores cuyas obligaciones se admiten a negociación en un mercado regulado (mecanismos necesarios para que los obligacionistas ejerzan sus derechos en 235 DIRECTIVA 2004/109/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 15 de diciembre de 2004 sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:390:0038:0057:ES:PDF. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 148 el Estado de origen, uso de medios electrónicos para transmitir la información, etc.). Respecto a la información periódica a difundir por los grupos cotizados europeos, el capítulo II de la Directiva establece que los informes financieros anuales se harán públicos a más tardar cuatro meses después de que finalice cada ejercicio, asegurándose de que se mantengan a disposición pública durante al menos cinco años. El informe de auditoría, firmado por la persona o personas responsables, se revelará íntegramente al público junto con el informe financiero anual236. Asimismo, con el objeto de difundir información financiera en mayor cantidad y calidad, la Directiva introduce la obligación de hacer público un informe financiero semestral, tan pronto como sea posible después del fin del período correspondiente y, a más tardar, dos meses después del mismo. El emisor se asegurará de que el informe financiero semestral se mantenga a disposición pública durante al menos cinco años. En el mismo sentido, la Directiva introduce la declaración de los administradores del grupo de empresas en cada semestre del ejercicio. Los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información recaiga al menos sobre la empresa o sus órganos de gobierno, gestión o control, y de que sus disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad se apliquen de igual forma. 2.15.2 Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (Ley Financiera) La experiencia española e internacional ha dado sobradas muestras de que la autorregulación es muchas veces insuficiente debido a sus limitaciones. 236 El informe financiero anual comprende: - Los estados financieros auditados; - El informe de gestión; y - Las declaraciones efectuadas por los responsables de la empresa, indicando claramente nombre y cargo, sobre la imagen fiel de sus activos y pasivos, de su situación financiera y de sus resultados económicos -y de las empresas comprendidas en la consolidación del grupo-, y que el informe de gestión incluye una exposición fiel de la situación del grupo de empresas, así como una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a que se enfrentan. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 149 La conocida como Ley Financiera237, impuso la elaboración de un código de conducta a las grandes sociedades mercantiles. 2.15.3 La Ley de Transparencia A partir de la trayectoria mencionada, el Consejo de Ministros de 19 julio de 2002 acordó la creación de la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y Sociedades Cotizadas. El proceso concluyó con la aprobación de la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modificaban la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, y el texto refundido de la entonces Ley de Sociedades Anónimas (RD 1564/1989)238, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. El objetivo de la conocida como ley de transparencia era incrementar el grado de transparencia informativa de las sociedades cotizadas, así como dotar de una mayor estabilidad y seguridad a la posición del accionista. De este modo, la nueva legislación se concentraba -por una parte- en la modificación de ciertos preceptos del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cuando éstos tuvieran aplicación general para todas las sociedades anónimas, y, por otra, en la introducción de un nuevo título en la Ley 24/1998, del Mercado de Valores, dedicado a las sociedades cotizadas. La Ley de transparencia, pues, extendió la obligatoriedad de hacer público anualmente un informe de gobierno corporativo a las sociedades cotizadas en bolsa y también a aquellas que emitieran valores cotizados en un mercado secundario. En primer lugar, la Ley de Transparencia presenta puntos importantes en la modificación que opera de la Ley del Mercado de Valores se obliga a: - Publicitar a través de la CNMV y depósito en el Registro Mercantil de todos aquellos acuerdos o pactos parasociales. - Aprobar reglamentos internos de funcionamiento tanto para la Junta General de Accionistas como para el Consejo de Administración, los cuales deberán ser comunicados a la CNMV e inscritos en el Registro Mercantil. 237 Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (BOE del 23). 238 Hoy derogada por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 150 - Informar en la memoria de las sociedades sobre las operaciones de los administradores realizadas (o persona que actúe por cuenta de éstos), durante el ejercicio social al que se refieran las cuentas anuales. - Redactar -con carácter anual- un Informe de Gobierno Corporativo que incluirá como mínimo información sobre: Estructura de propiedad de la sociedad, Estructura de la administración de la sociedad, Operaciones vinculadas de la sociedad con sus accionistas y sus administradores y cargos directivos y operaciones intragrupo, Sistemas de control del riesgo; Funcionamiento de la junta general, con información relativa al desarrollo de las reuniones que celebre y grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones. - Disponer de un portal en Internet donde se incorpore toda la información relevante sobre la estructura de la propiedad de la compañía y de su administración, además de soporte también para la publicación del informe anual de gobierno corporativo239. - Además, la actual Ley del Mercado de Valores recoge la obligatoriedad de los informes anuales de gobierno corporativo y sobre remuneraciones a consejeros. En lo que se refiere a la modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y tras la aprobación del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que lo sustituye, se pueden destacar los siguientes contenidos más relevantes a estos efectos240: - Los accionistas que emitan sus votos a distancia deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes. - Derecho de información. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes. - Los accionistas de una sociedad cotizada241 podrán solicitar informaciones o aclaraciones o formular preguntas por escrito acerca de la información 239 Entre otras cuestiones, las siguientes: Estatutos Sociales. Reglamento de la Junta General. Reglamento del consejo de administración y los de sus diferentes comisiones. Principios de buen gobierno. Informes anuales de buen gobierno corporativo. Documentos relativos a las juntas ordinarias y extraordinarias. Actas de las juntas generales. 240 Artículos 196 y 197. 241 Véase FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «Transparencia y Buen Gobierno de las Juntas Generales. El Reglamento de la Junta General (art. 113 LMV)», Análisis financiero (94), 2004, págs. 62-83. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 151 accesible al público que se hubiera facilitado por la sociedad a la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde la celebración de la última junta general. - Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social. - Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden de día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. - Deber de diligente administración: cada uno de los administradores desempeñará su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad. - Deber de lealtad: Los administradores desempeñarán su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos. Especial mención merece la relación de obligaciones de los administradores: - No utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condición de administradores de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas. - No realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador. - Comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores, o, en caso de administrador único, a la junta general, cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener, con el interés de la sociedad. Dichas situaciones deberán ser comunicadas en el informe de gobierno corporativo. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 152 - Comunicar la participación, directa o indirecta, que tanto ellas como las personas vinculadas, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, así como los cargos o las funciones que en ella ejerzan - No dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social. salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el apartado anterior. Dicha información se incluirá en la memoria. - Deber de secreto: Los administradores, aun después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social. Otro elemento importante a tener en cuenta en el nuevo texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital es la expresa referencia a las nuevas tecnologías, en concreto, a la página web institucional de las sociedades (obligatoria para las cotizadas), así como a la posibilidad de las comunicaciones electrónicas en el seno de las mismas, así como en las relaciones exteriores que realice242. 242 Dicha modificación se ha operado a través del artículo 1.1. de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que introduce en el Capítulo II del Título I del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital una nueva sección, la 4.ª (“Página web”), integrada por los artículos 11 bis, cuya actual redacción se modifica, 11 ter y 11 quáter, con la siguiente redacción: «Artículo 11bis. Página web de la sociedad 1. Las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa. Esta página será obligatoria para las sociedades cotizadas. 2. La creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. En la convocatoria de la junta, la creación de la página web deberá figurar expresamente en el orden del día de la reunión. Salvo disposición estatutaria en contrario, la modificación, el traslado o la supresión de la página web de la sociedad será competencia del órgano de administración. 3. El acuerdo de creación de la página web se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y será publicado en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil". El acuerdo de modificación, de traslado o de supresión de la página web se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y será publicado en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil", así como en la propia página web que se ha acordado modificar, trasladar o suprimir durante los treinta días siguientes a contar desde la inserción del acuerdo. La publicación de la página web de la sociedad en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" será gratuita. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 153 Como se puede observar por lo expuesto anteriormente, la ley se ha hecho eco de la situación empresarial actual, y hace especial hincapié en los aspectos de independencia, información privilegiada, confidencialidad, y máxima transparencia, lo que implica siempre la publicidad de todo hecho que pueda conducir a duda, error, o fraude, imponiéndose asimismo la incorporación plena de las TIC. Por último, fruto de la entrada en vigor de la Ley de Transparencia, cabe destacar que las empresas cotizadas debieron elaborar -por primera vez de forma obligatoria- el Informe sobre Gobierno Corporativo para el ejercicio 2004, recogido expresamente –como se ha indicado- también después en la Ley del Mercado de Valores, en su artículo 61 bis, además de referirse al Informe sobre remuneraciones a los Consejeros en el artículo 61 ter (Capítulo VI del Título IV). Hasta que la publicación de la página web en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" tenga lugar, las inserciones que realice la sociedad en la página web no tendrán efectos jurídicos. Los estatutos sociales podrán exigir que, antes de que se hagan constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil, estos acuerdos se notifiquen individualmente a cada uno de los socios. Artículo 11ter. Publicaciones en la página web 1. La sociedad garantizará la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como el acceso gratuito a la misma con posibilidad de descarga e impresión de lo insertado en ella. 2. La carga de la prueba del hecho de la inserción de documentos en la página web y de la fecha en que esa inserción haya tenido lugar corresponderá a la sociedad. 3. Los administradores tienen el deber de mantener lo insertado en la página web durante el término exigido por la ley, y responderán solidariamente entre sí y con la sociedad frente a los socios, acreedores, trabajadores y terceros de los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a esa página, salvo que la interrupción se deba a caso fortuito o de fuerza mayor. Para acreditar el mantenimiento de lo insertado durante el término exigido por la ley será suficiente la declaración de los administradores, que podrá ser desvirtuada por cualquier interesado mediante cualquier prueba admisible en Derecho. 4. Si la interrupción de acceso a la página web fuera superior a dos días consecutivos o cuatro alternos, no podrá celebrarse la junta general que hubiera sido convocada para acordar sobre el asunto a que se refiera el documento inserto en esa página, salvo que el total de días de publicación efectiva fuera igual o superior al término exigido por la ley. En los casos en los que la ley exija el mantenimiento de la inserción después de celebrada la junta general, si se produjera interrupción, deberá prolongarse la inserción por un número de días igual al que el acceso hubiera estado interrumpido. Artículo 11quater. Comunicaciones por medios electrónicos Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio. La sociedad habilitará, a través de la propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad». CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 154 2.15.4 La orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades La Orden Ministerial ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y de las empresas que emitan valores en los mercados oficiales, determina que éste contendrá los siguientes aspectos: - Estructura de propiedad de la entidad: Este apartado contendrá -como mínimo- información sobre la identidad de los accionistas que cuenten con participaciones significativas -directas, indirectas- o en virtud de pactos o acuerdos entre accionistas, de conformidad con lo establecido en el sentido del Real Decreto 377/1991, de 15 de marzo, junto con los respectivos porcentajes accionariales que ostente cada titular de participaciones significativas. - Estructura de la administración de la sociedad. Dentro de este epígrafe, se contendrá, al menos, la siguiente información: Composición del Consejo de administración. Deberá reflejarse el número e identidad de los miembros del Consejo de administración, así como la condición de los mismos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento del Consejo de Administración de la Sociedad. - Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo: El informe de gobierno corporativo incluirá información sobre las operaciones vinculadas y operaciones intragrupo. La información sobre operaciones con partes vinculadas, y en su caso, intragrupo, se presentará desglosada en: Operaciones realizadas con los accionistas significativos de la sociedad. Operaciones realizadas con administradores y directivos de la sociedad y del grupo de sociedades del que la sociedad forme parte. Operaciones significativas realizadas con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo. La información a incluir sobre operaciones vinculadas en el informe anual de gobierno corporativo se entiende sin perjuicio de la que las sociedades deberán incluir necesariamente en las informaciones semestrales a que se refiere el apartado segundo del artículo 35 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, de conformidad con la previsto en la Orden Ministerial de desarrollo. - Sistemas de control del riesgo: Señalar si existen sistemas de control del riesgo relacionado con las actividades desarrolladas por la sociedad. La descripción de los sistemas de control de riesgo contendrá, al menos, la indicación de los riegos cubiertos por el sistema, junto con la justificación de la CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 155 adecuación de los sistemas de control de riesgos adoptados al perfil de riesgo de la sociedad. - Funcionamiento de la Junta General, y desarrollo de las sesiones de la Junta: Dentro de este epígrafe, se contendrá, al menos, la siguiente información: existencia y descripción del Reglamento de la Junta General; derechos de los accionistas en relación con la Junta General; datos de existencia en Juntas Generales anteriores; y relación de los acuerdos adoptados por la Junta General durante el ejercicio. - Grado de seguimiento de las recomendaciones en materia de buen gobierno o, en su caso, explicación de la falta de seguimiento de las recomendaciones. Por último, destacar que la Orden establece que la Comisión Nacional del Mercado de Valores elaborará un documento único sobre gobierno corporativo con las recomendaciones existentes, que podrá servir de criterio para adoptar normas de buen gobierno por parte de las sociedades, y para la justificación o explicación de las normas o prácticas que apruebe o realice la sociedad. 2.15.5 La Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas. El contenido mínimo del informe de gobierno corporativo vino reglamentado mediante la CNMV y su Circular 1/2004 (marzo de 2004), en el que debe hacerse referencia a: a) estructura y funcionamiento de los órganos de gobierno, con información de la Junta General y del Consejo de Administración, así como de los órganos ejecutivos, de apoyo, de vigilancia o de supervisión; b) operaciones vinculadas y sus condiciones; c) estructura de negocio del grupo; d) operaciones significativas del grupo realizadas fuera de las condiciones normales de mercado con miembros de los órganos de poder de la entidad; e) sistemas de control de riesgo; f) remuneraciones de los miembros del órgano de gobierno y personal directivo; y g) grado de seguimiento de las recomendaciones en materia de buen gobierno. Para finalizar y como último elemento de control interno, será necesario comprobar que se mantiene el adecuado funcionamiento del sistema a lo largo CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 156 del tiempo mediante actividades de supervisión continua en el transcurso de las operaciones y evaluaciones periódicas de los riesgos y de la eficacia de los procesos de supervisión continua243. 2.15.6 La Ley de Economía Sostenible y su influencia en la transparencia y el buen gobierno corporativos: reforma de la Ley del Mercado de Valores. El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, constituye otro de los hitos relevantes que ha venido a modificar algunos aspectos relativos a la transparencia financiera y en materia de gobierno corporativo y de responsabilidad social empresarial. Fundamentalmente, ha afectado a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que ya había sido modificada de manera importante a través de, fundamentalmente, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre244. Efectivamente, tras la Ley de Transparencia Financiera, la Ley del Mercado de Valores ha tenido varias reformas legislativas, pero, sin duda, la más relevante, al derivarse directamente de la crisis a partir de 2008, es la operada mediante la señalada Ley de Economía Sostenible, Uno de los puntos más relevantes es la introducción de normas sobre transparencia. Así, se establece que las sociedades cotizadas incrementarán la transparencia en relación con la remuneración de sus consejeros y altos directivos, así como sobre sus políticas de retribuciones. 243 Para que todo este sistema funcione será muy importante que los empleados comprendan su papel dentro del sistema de control interno y dispongan de las herramientas necesarias para comunicar la información significativa a los niveles superiores. Además, cada organización deberá instaurar su propio sistema de control interno en función de sus necesidades, que vendrán dadas por el sector en el que opera, el tamaño y la filosofía de gestión. 244 El objeto de esta Ley, según su propio Preámbulo, es la incorporación al ordenamiento jurídico español de las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Y ello se lleva a cabo por medio de la reforma de la Ley del Mercado de Valores. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 157 Asimismo, las sociedades cotizadas deberán poner a disposición de los accionistas un informe sobre remuneraciones que será aprobado en la Junta General. También el Banco de España podrá exigir a las entidades de crédito políticas de remuneración coherentes con una gestión del riesgo prudente y eficaz. A través de la modificación de la Ley del Mercado de Valores, se establece la información que sobre operaciones realizadas por los consejeros en modo dual de una sociedad anónima europea, se debe hacer en la memoria (artículo 35.1.). Se regula el contenido del informe anual de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas en el Capítulo VI del Título IV (artículos 61bis –Del informe anual de gobierno corporativo- y 61ter –Del informe anual de las remuneraciones de los consejeros-245). Es un hecho relevante que el informe de gobierno corporativo debe ser comunicado a la CNMV. 245 Artículo 61 bis. Del informe anual de gobierno corporativo. 1. Las sociedades anónimas cotizadas deberán hacer público con carácter anual un informe de gobierno corporativo. 2. El informe anual de gobierno corporativo será objeto de comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acompañando copia del documento en que conste. La Comisión Nacional del Mercado de Valores remitirá copia del informe comunicado a las respectivas autoridades de supervisión cuando se trate de sociedades cotizadas que estén dentro de su ámbito de competencias. 3. El informe será objeto de publicación como hecho relevante. 4. El contenido y estructura del informe de gobierno corporativo será determinado por el Ministro de Economía y Hacienda o, con su habilitación expresa, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Dicho informe deberá ofrecer una explicación detallada de la estructura del sistema de gobierno de la sociedad y de su funcionamiento en la práctica. En todo caso, el contenido mínimo del informe de gobierno corporativo será el siguiente: a. Estructura de propiedad de la sociedad, que habrá de incluir: 1. información relativa a los accionistas con participaciones significativas, indicando los porcentajes de participación y las relaciones de índole familiar, comercial, contractual o societaria que exista, así como su representación en el consejo; 2. información de las participaciones accionariales de los miembros del consejo de administración que deberán comunicar a la sociedad, y de la existencia de los pactos parasociales comunicados a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y, en su caso, depositados en el Registro Mercantil; 3. información de los valores que no se negocien en un mercado regulado comunitario, con indicación, en su caso, de las distintas clases de acciones y, para cada clase de acciones, los derechos y obligaciones que confiera, así como el porcentaje del capital social que represente la autocartera de la sociedad y sus variaciones significativas; 4. información relativa a las normas aplicables a la modificación de los estatutos de la sociedad. b. Cualquier restricción a la transmisibilidad de valores y cualquier restricción al derecho de voto. c. Estructura de la administración de la sociedad, que habrá de incluir: 1. información relativa a la composición, reglas de organización y funcionamiento del consejo de administración y de sus comisiones; CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 158 2. identidad y remuneración de sus miembros, funciones y cargos dentro de la sociedad, sus relaciones con accionistas con participaciones significativas, indicando la existencia de consejeros cruzados o vinculados y los procedimientos de selección, remoción o reelección; 3. información de los poderes de los miembros del consejo de administración y, en particular, los relativos a la posibilidad de emitir o recomprar acciones; 4. información de los acuerdos significativos que haya celebrado la sociedad y que entren en vigor, sean modificados o concluyan en caso de cambio de control de la sociedad a raíz de una oferta pública de adquisición, y sus efectos, excepto cuando su divulgación resulte seriamente perjudicial para la sociedad. Esta excepción no se aplicará cuando la sociedad esté obligada legalmente a dar publicidad a esta información; 5. información de los acuerdos entre la sociedad y sus cargos de administración y dirección o empleados que dispongan indemnizaciones cuando éstos dimitan o sean despedidos de forma improcedente o si la relación laboral llega a su fin con motivo de una oferta pública de adquisición. d. Operaciones vinculadas de la sociedad con sus accionistas y sus administradores y cargos directivos y operaciones intragrupo. e. Sistemas de control del riesgo. f. Funcionamiento de la junta general, con información relativa al desarrollo de las reuniones que celebre. g. Grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones. h. Una descripción de las principales características de los sistemas internos de control y gestión de riesgos en relación con el proceso de emisión de la información financiera. 5. Sin perjuicio de las sanciones que proceda imponer por la falta de remisión de la documentación o del informe de gobierno corporativo, o la existencia de omisiones o datos engañosos o erróneos, corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el seguimiento de las reglas de gobierno corporativo, a cuyo efecto podrá recabar cuanta información precise al respecto, así como hacer pública la información que considere relevante sobre su grado efectivo de cumplimiento. 6. Cuando la sociedad cotizada sea una sociedad anónima europea domiciliada en España que haya optado por el sistema dual, junto al informe anual de gobierno corporativo elaborado por la dirección, se acompañará un informe elaborado por el consejo de control sobre el ejercicio de sus funciones. 7. La información incluida en el informe anual de gobierno corporativo sobre la composición del Consejo de administración, sus comisiones delegadas y la calificación de sus consejeros, deberá elaborarse de acuerdo con las definiciones que establezca el Ministro de Economía y Hacienda o, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Dichas definiciones se referirán, entre otras, a la categoría de consejero ejecutivo, consejero dominical y consejero independiente. Para la definición de la categoría de consejero independiente se tendrá en cuenta, entre otras cuestiones, que las personas sean designadas, en su caso, a propuesta de una Comisión de Nombramientos, en atención a sus condiciones personales y profesionales, y que puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionadas por relaciones con la sociedad, sus accionistas significativos o sus directivos. El Ministro de Economía y Hacienda o, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, determinará las condiciones que deberá cumplir un consejero para ser calificado como independiente, así como los supuestos en los que dicho consejero no podrá ser calificado como tal. A estos efectos se podrán tener en cuenta, entre otros, los siguientes supuestos de exclusión: haber sido empleados o consejeros ejecutivos de sociedades del grupo; ser o haber sido socio del auditor externo o responsable del informe de auditoría y ser cónyuges, personas ligadas por análoga relación de afectividad, o parientes hasta de segundo grado de un consejero ejecutivo o alto directivo de la sociedad. Artículo 61 ter. Del informe anual sobre remuneraciones de los consejeros. 1. Junto con el Informe Anual de Gobierno Corporativo, el Consejo de las sociedades anónimas cotizadas deberá elaborar un informe anual sobre las remuneraciones de sus consejeros, que incluirá información completa, clara y comprensible sobre la política de remuneraciones de la sociedad aprobada por el Consejo para el año en curso, así como, en su caso, la prevista para años futuros. Incluirá también un resumen global de cómo se aplicó la política de retribuciones durante el ejercicio, así como el detalle de las retribuciones individuales devengadas por cada uno de los consejeros. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 159 El artículo 61ter de la Ley del Mercado de Valores regula el informe anual sobre remuneraciones de los consejeros de las sociedades cotizadas, afectando también a las cajas de ahorros. Además, se da nueva redacción al artículo 85.2, sobre las facultades de supervisión e inspección de la CNMV y se regula de forma más precisa y detallada todo lo relativo a infracciones y sanciones. Por su parte, además de las modificaciones anteriores, a través del capítulo VI de su Título I, la Ley de Economía Sostenible, introduce el tema de la Responsabilidad Social Corporativa, y anuncia que el Gobierno pondrá a disposición de las empresas un conjunto de características e indicadores para su autoevaluación en materia de responsabilidad social, así como modelos o referencias de reporte. Una empresa responsable debe perseguir estos objetivos: transparencia en la gestión, buen gobierno corporativo, compromiso con lo local y el medio ambiente, respeto a los derechos humanos, mejora de las relaciones laborales, promoción de la integración de la mujer, de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, de la igualdad de oportunidades y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y del consumo sostenible. 2. El informe anual sobre las remuneraciones de los consejeros, la política de remuneraciones de la sociedad aprobada por el Consejo para el año en curso, la prevista para años futuros, el resumen global de cómo se aplicó la política de retribuciones durante el ejercicio, así como el detalle de las retribuciones individuales devengadas por cada uno de los consejeros, se difundirá y someterá a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día, a la Junta General ordinaria de accionistas. 3. Las cajas de ahorros deberán elaborar un informe anual sobre las remuneraciones de los miembros del Consejo de administración y de la Comisión de Control, que incluirá información completa, clara y comprensible sobre la política de remuneraciones de la entidad aprobada por el Consejo para el año en curso, así como, en su caso, la prevista para años futuros. Incluirá también un resumen global de cómo se aplicó la política de retribuciones durante el ejercicio, así como el detalle de las retribuciones individuales devengadas por cada uno de los consejeros y miembros de la Comisión de Control. 4. El informe anual sobre las remuneraciones de los miembros del Consejo de administración, la política de remuneraciones de la sociedad aprobada por el Consejo para el año en curso, la prevista para años futuros, el resumen global de cómo se aplicó la política de retribuciones durante el ejercicio, así como el detalle de las retribuciones individuales devengadas por cada uno de los consejeros, se difundirá y someterá a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día, a la Asamblea General. 5. El Ministro de Economía y Hacienda o, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, determinará el contenido y estructura del informe de remuneraciones que podrá contener información, entre otras cuestiones, sobre: el importe de los componentes fijos, los conceptos retributivos de carácter variable y los criterios de rendimientos elegidos para su diseño, así como el papel desempeñado, en su caso, por la Comisión de Retribuciones. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 160 Se prevé un informe anual por parte de las sociedades anónimas, pero no parece obligatorio, aunque la redacción es confusa. Cualquier empresa podrá solicitar voluntariamente ser reconocida como empresa socialmente responsable, de acuerdo con las condiciones que determine el Consejo Estatal de Responsabilidad Social Empresarial246. 2.16. EFICACIA DEL CONTROL INTERNO El control interno podrá considerarse eficaz si el Consejo de Administración tiene una seguridad razonable de que se dispone de la información adecuada del grado de consecución de los objetivos operacionales de la entidad, de que se están preparando de forma fiable los estados financieros públicos y de que se cumplen las leyes y normas aplicables. 246 Artículo 39. Promoción de la responsabilidad social de las empresas. 1. Con el objetivo de incentivar a las empresas, organizaciones e instituciones públicas o privadas, especialmente a las pequeñas y medianas y a las empresas individuales, a incorporar o desarrollar políticas de responsabilidad social, las Administraciones Públicas mantendrán una política de promoción de la responsabilidad social, difundiendo su conocimiento y las mejores prácticas existentes y estimulando el estudio y análisis sobre los efectos en materia de competitividad empresarial de las políticas de responsabilidad social. En particular, el Gobierno pondrá a su disposición un conjunto de características e indicadores para su autoevaluación en materia de responsabilidad social, así como modelos o referencias de reporte, todo ello de acuerdo con los estándares internacionales en la materia. 2. El conjunto de características, indicadores y modelos de referencia a que se refiere el apartado anterior deberá atender especialmente a los objetivos de transparencia en la gestión, buen gobierno corporativo, compromiso con lo local y el medio ambiente, respeto a los derechos humanos, mejora de las relaciones laborales, promoción de la integración de la mujer, de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, de la igualdad de oportunidades y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y del consumo sostenible, todo ello de acuerdo con las recomendaciones que, en este sentido, haga el Consejo Estatal de la Responsabilidad Social Empresarial, constituido por el Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas. 3. Las sociedades anónimas podrán hacer públicos con carácter anual sus políticas y resultados en materia de Responsabilidad Social Empresarial a través de un informe específico basado en los objetivos, características, indicadores y estándares internacionales mencionados en los apartados anteriores. En todo caso, en dicho informe específico deberá constar si ha sido verificado o no por terceras partes. En el caso de sociedades anónimas de más de 1.000 asalariados, este informe anual de Responsabilidad Social Empresarial será objeto de comunicación al Consejo Estatal de Responsabilidad Social Empresarial que permita efectuar un adecuado seguimiento sobre el grado de implantación de las políticas de Responsabilidad Social Empresarial en las grandes empresas españolas. Asimismo, cualquier empresa podrá solicitar voluntariamente ser reconocida como empresa socialmente responsable, de acuerdo con las condiciones que determine el Consejo Estatal de Responsabilidad Social Empresarial. 4. El Gobierno facilitará los recursos necesarios para que el Consejo Estatal de Responsabilidad Social Empresarial pueda llevar a cabo plenamente sus funciones. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 161 Los componentes del control interno serán fundamentales para analizar si el sistema de control está funcionando eficazmente. Para ello, deberán estar todos presentes y funcionando, aunque no será necesario que operen al mismo nivel todos los componentes ya que podrá existir una cierta compensación entre ellos. En este sentido, el Comité de Auditoría juega un papel determinante en el establecimiento de un sistema efectivo de control interno247. Existen algunos aspectos especialmente relevantes para evaluar la efectividad del control interno, como son: a) La integridad, valor moral y comportamiento de aquellas personas que establecen, cumplen y realizan el seguimiento de los controles. b) El clima positivo favorecido por la conciencia de control de la dirección. c) El Consejo de Administración involucrado en la dirección y supervisión. d) La existencia de una adecuada estructura organizativa y métodos de asignación de autoridad y responsabilidades. e) El establecimiento de políticas de recursos humanos capaces de captar y retener personal competente. f) Existencia de procesos y funciones de evaluación del riesgo, así como de mecanismos para anticipar, identificar y reaccionar ante los cambios que afecten a la organización. g) El funcionamiento de los controles implantados. h) Calidad de la información que permite a la Dirección tomar decisiones apropiadas. i) La fluidez de la comunicación incluyendo la creación de canales de comunicación que permitan notificar posibles incumplimientos. j)“Sistemas de alerta temprana” que provoquen la toma de decisiones en materia de riesgos no contemplados o lagunas en los controles. k)La adecuada supervisión de controles que permita una actualización permanente del sistema de control interno. 2.16.1 El Comité de Auditoría En los últimos años, el Gobierno Corporativo de las entidades ha demostrado su debilidad en la identificación temprana de situaciones de riesgo por lo que 247 Es de destacar en esta sede, mutatis mutandis, el paralelismo que, a nuestro juicio, concurre con el doble sistema de control concurrente en las administraciones públicas en materia contable y presupuestaria: por un lado, un control externo, a cargo de órganos de fiscalización independientes no vinculados a la Administración (tribunales de cuentas), con funciones ex post; y, por otro, un control interno, a cargo de órganos también independientes pero integrados dentro de la estructura de la propia administración y que se encargan normalmente de una fiscalización ex ante o previa, cada vez con mayor preeminencia (intervenciones). CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 162 era necesario replantear los objetivos principales y la manera más eficiente de organizarlo. El establecimiento de herramientas eficaces ayudará en la detección de estas situaciones de riesgos. Los Consejos de Administración deben contar con el apoyo de Comités o Comisiones especializadas que les ayuden a establecer unos principios de Buen Gobierno sólidos y solventes, a través del establecimiento de un sistema de control interno eficiente. Dentro del Gobierno Corporativo aparecen con fuerza distintos Comités, en especial el Comité de Auditoría. Son órganos dependientes de los Consejos de Administración, constituidos por consejeros no ejecutivos y por consejeros independientes, en los que se delega la función de mantener un sistema de control interno adecuado y eficaz. El Consejo de Administración tiene la responsabilidad de enviar a los accionistas e inversores, y al mercado en general, información financiera veraz y fiable, así como de asegurar el compromiso de la sociedad de contar con un sistema de control interno eficaz. De ahí la importancia que el Comité de Auditoría248 ha cobrado en los últimos años. 2.16.1.1 Antecedentes legales del Comité de Auditoría El ya mencionado Informe Olivencia, entre sus numerosas recomendaciones, incluía la constitución de una comisión delegada de control en el seno del Consejo de Administración, compuesta exclusivamente por consejeros externos en materia de información y control contable (auditoría). Posteriormente, estas recomendaciones alcanzarían su materialización en la Ley 44/2002, de 22 de Noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero en la que se incluye como obligatoria la figura del Comité de Auditoría para las sociedades emisoras de valores cuyas acciones u obligaciones estén admitidas a negociación en mercados secundarios oficiales de valores. 248 HEVIA VÁZQUEZ, E., Concepto moderno de la auditoría interna, editado por el Instituto de Auditores Internos de España, 1999. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 163 Esta norma legal tuvo carácter de mínimo contenido, estableciendo las líneas principales por las que se regirían los Comités de Auditoría249, cuyo desarrollo posterior será competencia estatutaria en las diferentes sociedades obligadas a su creación. Al año siguiente se publicó el Informe Aldama en el que se proponía a las empresas publicar un “Informe Anual de Gobierno Corporativo” con un contenido prefijado legalmente para que la información presentada al mercado fuese homogénea y se pudiera analizar con facilidad. Además, en este informe se recomendaba la creación de los Comités de auditoría, denominados Comisión de auditoría y Control, cuya composición debería estar designada por el Consejo de Administración. Corresponderá al Consejo de Administración la elaboración de un Reglamento que regule las funciones de dicha Comisión. Dichas funciones no diferirán de las incluidas en la Ley Financiera. Meses después, algunas de las recomendaciones incluidas en el Informe Aldama fueron recogidas en la Ley 26/2003, de 17 de Julio. 2.16.1.2 Funciones principales del Comité de Auditoría El buen funcionamiento de los Comités de auditoría250 requiere que estén bien definidas sus competencias y que, además, se encuentren respaldados con un departamento de auditoría interna. 249 En efecto el artículo 47 de esta Ley establece que: «Las sociedades emisoras de valores cuyas acciones u obligaciones estén admitidas a negociación en mercados secundarios oficiales de valores deberán tener un Comité de Auditoria, el cual deberá tener mayoría de consejeros no ejecutivos nombrados por el Consejo de Administración, debiendo elegirse su Presidente entre dichos consejeros no ejecutivos, el cual deberá ser sustituido cada cuatro años, pudiendo ser reelegido una vez transcurrido el plazo de un año desde su cese. El número de miembros se fijará estatutariamente, y deberá favorecer la independencia en su funcionamiento. Entre sus competencias estarán, como mínimo, las siguientes: 1. Informar a la Junta General de Accionistas sobre cuestiones que en ella planteen los accionistas en materias de su competencia. 2. Propuesta al Consejo de Administración para su sometimiento a la Junta General de Accionistas del nombramiento de los auditores de cuentas externos a que se refiere el artículo 204 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. 3. Supervisión de los servicios de auditoria interna en el caso de que exista dicho órgano dentro de la organización empresarial. 4. Conocimiento del proceso de información financiera y de los sistemas de control interno de la sociedad. 5. Relaciones con los auditores externos para recibir información sobre aquellas cuestiones que puedan poner en riesgo la independencia de éstos y cualesquiera otras relacionadas con el proceso de desarrollo de la auditoria de cuentas, así como aquéllas otras comunicaciones previstas en la legislación de auditoría de cuentas y en las normas técnicas de auditoría». 250 ALMELA DÍEZ, B., «Novedades en auditoría año 2003», Revista Partida Doble, Núm. 151, 2004, págs. 76- 81. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 164 Entre las funciones principales de los Comités de Auditoría destacan: a) la obligación de supervisar la integridad de toda la información financiera de carácter público que vaya a ser facilitada al mercado; b) supervisar la calidad del proceso de generación de la información financiera; c) designar al auditor externo y coordinar sus actuaciones respetando las condiciones precisas para garantizar su independencia; d) supervisar y coordinar las actuaciones del auditor interno, de forma coordinada con el externo, para garantizar un sistema de control eficiente y el cumplimiento de aspectos legales y regulatorios en esta materia; y e) informar periódicamente al Consejo de Administración acerca del desempeño de sus actividades. Este Comité desarrollará un papel indispensable a la hora de asegurar el establecimiento de un sistema de control interno eficaz y supervisar su correcto funcionamiento251. En este sentido no hay duda de la necesidad de preparar los sistemas y documentarlos. La dificultad para los Comités estribará en saber adaptar el sistema a los cambios que se produzcan y evitar la caída en la rutina o el abandono de los sistemas de control definidos. 2.16.1.3 La importancia del Comité de Auditoría en la gestión del buen gobierno de las empresas Un problema que puede surgir en la gestión del buen gobierno reside en que el riesgo de las empresas se controla habitualmente en diversas áreas de la organización, por lo que puede adolecer de una falta de coordinación. El Comité de Auditoría deberá adoptar una posición de liderazgo para poder establecer una serie de principios y procedimientos que permitan comprender cómo están gestionados los riesgos de la organización. En este sentido, tres serán los objetivos principales del Comité de auditoría a la hora de gestionar los riesgos de una organización: identificar los riesgos, priorizarlos y gestionarlos. En primer lugar, los Comités deberán aprobar modelos de análisis que faciliten la identificación de riesgos potenciales. Una vez identificados debe existir algún procedimiento para clasificarlos en función del impacto que la materialización de los riesgos pueda suponer. La mayoría de los sistemas de gestión de riesgo trabajan en la elaboración de mapas de riesgos, globales o por actividades, que 251 Recordemos las obligaciones que establece la Ley Sarbanes-Oxley para las entidades que coticen en la SEC y sus filiales. CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 165 permiten ordenarlos en función de variables como: la importancia del riesgo, si se materializa, en términos cuantitativos o cualitativos, la probabilidad y la frecuencia. La priorización dependerá siempre de los objetivos de la organización y de los sistemas que finalmente se adopten para valorar impacto, frecuencia y probabilidad. El Comité de Auditoría deberá asegurarse de la correcta aplicación con rigor de los procedimientos definidos y del conocimiento de las decisiones relativas a riesgos importantes así como a las excepciones que se autoricen en el cumplimiento de los procedimientos aprobados y contrastar con la Dirección las conclusiones y las decisiones a adoptar. Por último, el Comité de Auditoría deberá cuestionarse las decisiones adoptadas desde la Dirección para gestionar el riesgo252. 2.16.2 El Comité de Nombramientos y el Comité de Retribuciones El Código de Buen Gobierno del Informe Olivencia detallaba la necesidad de que las sociedades contasen con un Comité de Nombramientos y otro de Retribuciones, aunque en la práctica suelen aparecer como uno solo. Los miembros de estos comités deberían ser consejeros externos, que en ningún caso formasen parte de la ejecutiva de la compañía. Entre las funciones atribuidas al Comité de Retribuciones destacan: a) determinar la banda salarial aplicable a los ejecutivos de la entidad; b) fijar el régimen de retribuciones de los consejeros y revisarlo periódicamente; y c) elaborar un informe anual de la política de retribuciones de la empresa. 252 En este sentido, puede consultarse DELOITTE, Decálogo de temas clave a tener en cuenta por los comités de auditoría a la hora de elaborar su agenda en 2013, en CINCO DÍAS http://cincodias.com/cincodias/2013/03/08/empresas/1362778952_459177.html: “Los cambios en el entorno de negocio son cada vez más rápidos. Si bien la principal responsabilidad del comité de auditoría es la supervisión de los riesgos financieros, en la actualidad deberá hacerse responsable de igual forma en la identificación, gestión y supervisión de los riesgos no financieros. En muchas organizaciones, este comité ya ha asumido la responsabilidad de gestionar riesgos relacionados con la imagen corporativa y la reputación, riesgos operacionales en la cadena de suministro o en el proceso de venta, riesgos relacionados con el cumplimiento normativo global, la identificación y retención del personal clave”, a los que posteriormente también añade los riesgos TIC: “Riesgos de los sistemas de información tecnológica. La alta dirección apuesta cada vez más por la implantación de sistemas avanzados de IT. El comité de auditoría deberá entender los riesgos relacionados con dichos sistemas. El problema es que, por regla general, sus miembros están poco familiarizados con los sistemas de IT. Por ello deberán desarrollar estrategias para entenderlas y evaluar correctamente el entorno de IT y sus riesgos relacionados. “Los riesgos de ciberseguridad han pasado a considerarse un tema prioritario” CAPÍTULO II: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE BUEN GOBIERNO 166 El Comité de Nombramientos surge para velar por la integridad en el proceso de elección de consejeros y altos directivos de la entidad, resaltando de entre sus funciones la de fijar los criterios que servirán para determinar la composición del Consejo de Administración, y la de proponer a los miembros de las distintas comisiones. Todos los comités dependerán del Consejo de Administración y se crearán con el objetivo de dotar a las organizaciones de una mayor transparencia y eficacia para poder así cumplir con los requisitos del Buen Gobierno Corporativo. CAPÍTULO III EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 169 3.1. RECAPITULACIÓN DE LOS ASPECTOS BÁSICOS DE UNA POLÍTICA DE BUEN GOBIERNO 3.1.1 Requisitos funcionales básicos del Buen Gobierno Corporativo Una vez analizado el contexto social, económico y jurídico que constituye el germen y la génesis del Buen Gobierno Corporativo y, por ende, de la Responsabilidad Social Corporativa253, podríamos considerar que los aspectos básicos254 de una política de buen gobierno se ciñen fundamentalmente a la consecución de tres máximas, referidas al Consejo de Administración, a los conflictos de intereses y a la calidad de la información financiera. En primer lugar, se menciona la necesidad de configurar el Consejo de Administración como un órgano de supervisión, proponiendo a las sociedades modificaciones en su composición tendentes a lograr reducir su tamaño, la incorporación de los consejeros independientes así como la creación de Comités Consultivos de Auditoría, Cumplimiento, Nombramientos y Retribuciones. Por otra parte, se impone la necesidad de adoptar mecanismos para minimizar los conflictos de intereses a favor del equipo directivo255 y en contra de los accionistas minoritarios256 que permitan una adecuada redistribución del valor257. Por último, destaca también la necesidad de aumentar la calidad de la información financiera suministrada por las empresas y su transparencia, tanto en el ámbito cuantitativo como en el cualitativo con sucinta explicación detallada en torno a la existencia de pactos parasociales, la estructura de la sociedad, la delimitación de funciones y competencias, etc. 253 Por lo que a la experiencia española se refiere. 254 PAZ-ARES, C., «El gobierno corporativo como estrategia de creación de valor», Working Paper Núm. 182, 2004, pág. 4. 255 Insiders. 256 Outsiders. 257 Para tal fin se han dispuesto diversas medidas, tales como: a) la nueva especificación de los deberes de lealtad de los administradores en relación con información privilegiada, operaciones vinculadas, etc., b) la extensión de dichos deberes a los administradores de hecho, a los directivos, e incluso, a los accionistas, c) así como el acceso a los Tribunales de Justicia, en aras a exigir la pertinente responsabilidad en caso de actuaciones u omisiones que comporten daños. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 170 3.1.2 El modelo español ante el “corporate governance” Examinadas las tres máximas que por antonomasia han caracterizado la política de buen gobierno o “Corporate Governance”, nos encontramos que en el caso de España inicialmente las empresas observaron con ciertos recelos, y quizá resistencia, los nuevos aires que con signos de cambios de elevado coste propugnaban adoptar tales medidas. No obstante, a finales de los noventa como consecuencia de los escándalos que mostraba la propia actualidad y ante las evidentes sinergias que generaba en el mercado, la mayoría de las empresas más relevantes de nuestro país no dudaban en acatar un elevadísimo porcentaje de las recomendaciones de Buen Gobierno258 contenidas en el Informe Olivencia, pero no debe olvidarse que, aun así, queda mucho camino por recorrer si lo que se pretende lograr es una plasmación de contenido directo, continuo e, incluso, con fuerza de potestad normativa en todos los ámbitos del mundo de la empresa dentro de la sociedad española. 3.2. EL PROCESO DE CREACIÓN DE VALOR A CAUSA DE LA IMPLANTACIÓN DEL PARADIGMA DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL NUEVO CONTRAT SOCIAL. En opinión del Profesor Paz-Ares, el gobierno corporativo es “una estrategia de creación de valor” que denota un innegable cambio estratégico, dado que las empresas más importantes no han dudado en adoptar compromisos fuertes con el buen gobierno, resultando por ello recompensadas por el mercado en el que desarrollan su actividad comercial259. En este sentido, las reglas de buen gobierno han sido una pieza clave para incrementar el valor –eminentemente bursátil- de las empresas y para agrandar su posición en el mercado, de modo que «la velocidad de implantación del buen gobierno es directamente proporcional a la intensidad de la convicción de los emisores acerca de su rentabilidad». 258 El Gobierno español, después del encargo unilateral hecho a la “Comisión Olivencia” en 1997, nombró la “Comisión Aldama”, que publicó su informe el 8 de enero de 2003, proponiendo algunas reformas legislativas, aunque la “Agenda” de reformas quedó corta, y más aún la recogida en la Ley 26/2003, de 17 de julio, llamada “Ley de Transparencia”, en vigor desde el 19 de julio de 2003. 259 PAZ-ARES, C., «El gobierno corporativo como estrategia de creación de valor», RDM, Núm. 252, 2004, págs. 7-65 (Working Paper núm. 182, 2004, pág. 4). CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 171 De conformidad con lo señalado en el epígrafe anterior, la conclusión que podemos extraer de la implantación de políticas de buen gobierno en el seno de la empresa es que el buen gobierno puede y crea valor, ya que sus reglas voluntariamente asumidas determinan por su propia naturaleza y actuación un incremento del valor de la acción, a la vez que una reducción del coste de capital de la empresa260, estando por consiguiente los inversores dispuestos a pagar una prima sustanciosa por los títulos de una compañía bien gobernada frente a otra que no lo está. Múltiples son las razones que pudieran justificar tal afirmación: las inversiones en las empresas mejor gobernadas obtienen mayores rendimientos, la existencia empírica de una sólida correlación entre valor de mercado y gobierno corporativo, las firmas mejor gobernadas obtienen un beneficio mayor que las empresas peor gobernadas, etc. Pero lo que resulta claro es que el mercado –entendido en su concepción más amplia, en la que confluyen consumidores, competidores, accionistas, agentes sociales...- valora muy positivamente las apuestas decididas por implantar políticas de buen gobierno, y en mayor medida aquellas dirigidas a reformar y mejorar las estructuras de gobierno corporativo existentes frente a quienes realizan prácticas puntuales sin una verdadera integración de las mismas en los órganos de gobierno261. Sin duda existe hoy día una mayor sensibilización de las propias empresas acerca de la importancia del comportamiento ético para el desarrollo sostenible del proyecto a medio y largo plazo. Es innegable el revulsivo que han significado determinados escándalos empresariales que han acontecido en los últimos años de cara a incrementar la preocupación en el sector empresarial acerca de su comportamiento ético. Y, por supuesto, el colofón ha venido determinado por la gravedad, profundidad y duración de la crisis en que se halla inmerso nuestro país, donde determinados comportamientos en materia de exceso de remuneraciones o de falta de transparencia, más los casos de corrupción262, tanto en el nivel público como en el privado, han obligado a tomar más conciencia y adoptar todavía más medidas de transparencia y de rigor en la gobernanza. 260 El estudio pionero en esta línea de investigación corresponde al profesor GOMPERS en su trabajo «Corporate Governance and Equity Prices», 2003, realizado en la Universidad de Harvard en 2001. 261 FERNÁNDEZ RUGES Y GÓMEZ ANSÓN, La adopción del Código Olivencia por parte de las empresas españolas, 2003, pág. 29. 262 Sobre la corrupción, puede verse RODRÍGUEZ-ARANA, J., La dimensión ética, Madrid, 2001, Nieto, A., Corrupción en la España democrática, Barcelona, 1997. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 172 Hemos pasado, especialmente a partir de la década de los noventa del siglo pasado y en la primería de la presente década, de entender que la ética y la empresa eran como agua y aceite, imposibles de mezclar, a una concepción de la ética como facilitadora de la toma de decisiones empresariales y como una buena medida para medir los riesgos futuros de la empresa. En definitiva, la ética ha pasado a entenderse como una facilitadora de la gestión empresarial. En este sentido cabe recordar aquí, las palabras del Profesor Domingo García- Marzá, Catedrático de Ética de la Universidad Jaume I de Castellón y Patrono de la Fundación ÉTNOR (para la ética de los negocios y las organizaciones), quien señala que «la tarea básica de la ética empresarial consiste en ocuparse de las condiciones de posibilidad de la credibilidad social de la empresa y, por tanto, de la confianza depositada en la empresa por parte de todos aquellos grupos que forman parte o están afectados por su actividad»263, de manera que la credibilidad, que es un ingrediente necesario del éxito empresarial, es también, a la vez, en palabras del profesor García-Marzá, la consecuencia principal de una sólida ética empresarial que crea las condiciones que la hacen posible. Hoy día es algo habitual escuchar que estamos ante la crisis del Estado de Bienestar, aunque quizá sería más apropiado hablar de una transformación de dicho modelo de Estado en lo que se ha llamado Estado Relacional en el sentido que pasamos a comentar. Las dificultades sociales a las que tradicionalmente ha dado respuesta el Estado pasan a ser cuestiones que necesitan la corresponsabilidad de otro tipo de organizaciones, empresas y tercer sector especialmente, para darles una respuesta adecuada y satisfactoria. En este sentido, se afirma que las propias limitaciones del Estado de Bienestar para dar respuesta a las demandas de una sociedad cada vez más desarrollada, compleja e interdependiente, acentuadas por las presiones derivadas de la internacionalización de la economía, ponen de manifiesto la necesidad de replantear las relaciones entre lo público y lo privado, entre Estado y sociedad, dando lugar a la emergencia del Estado Relacional. El papel de la empresa en la sociedad actual se ha transformado radicalmente. Es decir, las expectativas que los grupos de interés (stakeholders) tienen depositadas en la empresa son diferentes y mayores que las de hace unos años. 263 GARCÍA-MARZÁ, D. (2004). Ética empresarial. Del diálogo a la confianza, Madrid: Trotta. Es un libro de gran rigor filosófico donde se argumenta muy bien a favor de la ética en las empresas, se discuten con rigor las críticas de Milton Friedman y en la parte final del libro se presentan lo que el autor llama “recursos morales” para la buena gestión de la empresa. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 173 Es evidente en la actualidad que los recursos jurídicos, el derecho, no son ya suficientes para regular todas las cuestiones que suceden en nuestro mundo interconectado. Por este motivo, es también necesario avanzar en el desarrollo de una ética global que autorregule los comportamientos de las empresas en cualquier parte del mundo. Las empresas han adquirido en la actualidad un mayor poder, ligado a su mayor capacidad de libertad, lo cual lleva consigo de manera lógica un incremento de su responsabilidad. Además, la responsabilidad de éstas no es, como afirmaba Milton Friedman en la década de los 70 -al menos, no solo- “maximizar el valor para los accionistas”, es decir, la maximización de los beneficios para el propietario, sino que dicha responsabilidad también existe frente a las expectativas legítimas del resto de grupos de interés, para la comunidad de entorno y para la sociedad264. En definitiva, lo que plantea la ética empresarial no es sólo un añadido al modelo tradicional de empresa, sino más bien la necesidad de un nuevo modelo de empresa, donde también concurre un nuevo modelo y papel de Estado, directamente vinculado, en este punto, a la garantía de la responsabilidad social corporativa o empresarial265. Desde 1970, año en el que Milton Friedman publica su artículo, hasta la fecha actual las cosas han ido avanzando y hoy día, aunque seguimos viendo cotidianamente actuaciones de algunas empresas que siguen moviéndose en el modelo tradicional, podemos decir que existe también un nuevo modelo de empresa que empieza a tener cada vez una mayor aceptación. Dicho modelo recibe el nombre de modelo de empresa plural o modelo basado en los grupos de interés. Su principal característica, de manera muy sintética, es la siguiente: La empresa tiene responsabilidades frente a diferentes grupos 264 STEELE, R., CLEVERDON, J., Corporate Social Responsibility: What´s the Real Link to Company Performance?, MARAKON ASSOCIATES, Nueva York, 2004. Contradiciendo las tesis de Friedman, la optimización del valor entregado a los accionistas por la empresa, además de ser compatible, se ve estimulada por la consideración de todos los impactos de la actividad empresarial sobre todas las partes afectadas por su actividad. Y esto es así en un plazo de tiempo suficientemente largo. 265 KANT, I, La paz perpetua, Tecnos, Madrid, 1987, pág. 61: “El problema del establecimiento del Estado tiene solución, incluso para un pueblo de demonios, con tal de que tengan entendimiento”. CORTINA, A., Hasta un pueblo de demonios, Madrid, Taurus, 1998. Para esta autora, incluso en un entorno-pueblo, lleno de empresas-demonios, que sólo persiguen su interés-afán de lucro, tiene sentido un estado y una regulación: la RSC. Esta posición ha sido defendida por Adela Cortina en múltiples trabajos. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 174 (starkeholders) que tienen intereses legítimos (trabajadores, clientes, proveedores, capital y sociedad). En definitiva, si bien en un principio los propietarios inicialmente organizan una sociedad con una finalidad económica o lucrativa (y se configuran como único grupo de interés, al menos, relevante), con el tiempo las propias relaciones, comerciales o no, de la empresa determinan que ésta pase a ser – quiéralo o no- una institución social, y desde tal perspectiva le resulte inevitable –nosotros entendemos la acepción postiva de deseable- la consideración de los otros grupos de interés266. Esa caracterización de institución social -que debe explicar su actuación y de atender a otros grupos de interés distintos de los propietarios-, algunos autores la han sostenido como necesaria dentro de la actual conformación socioeconómica de las sociedades y de los Estados267. Esa obligación de responder ante los grupos de interés y de transparencia y explicación no debe confundirse con una especie de justificación permanente de cada actuación. En este sentido, podemos concluir con alguna doctrina que las teorías de desarrollo institucional que trabajan con la idea de que en cada situación concreta deben aportar razones que justifiquen la posición adoptada remiten la capacidad de producir confianza al “potencial de autofundamentación discursiva” 268, lo que, obviamente, no es ni el método ni el objetivo de la responsabilidad social corporativa ni del buen gobierno que se incluye en ella. Es más, alguna doctrina ha entendido que la maximización del valor de las empresas para sus propietarios puede presentar incompatibilidades con los objetivos del Estado Social269. Es importante tener en cuenta que dicha propuesta de los grupos de interés diferentes de los estrictos propietarios, no anula la validez de la anterior – maximización del beneficio-, sino que la amplía. Es decir, por supuesto que es necesario dar respuesta a las expectativas del accionista o propietario que 266 SEMLER SPINDLER, Münchner Kommentar zum Aktiengesetz, Tomo 3, SESLER / HEFERMEHL / ECKARDT / KROPFF, MUNICH, 2004. 267 ALONSO UREBA, El gobierno de las grandes empresas, en ESTEBAN VELASCO, El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid-Barcelona, 1999. 268 OFFE C., La gestión política, Ministerio de Trabajo y seguridad Social, Madrid, 1992. 269 VELASCO SAN PEDRO, El gobierno de las sociedades cotizadas en España: el Informa Olivencia, Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero, III, Madrid 2002. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 175 deposita su capital en la empresa, pero también es imprescindible dar respuesta a las expectativas legítimas del resto de grupos de interés. Actualmente se entiende que los cinco grandes grupos de interés habituales de cualquier organización son los clientes, proveedores, empleados, la sociedad en su conjunto y, por supuesto, también los propietarios o los accionistas. Por tanto, lo que se está proponiendo no es un añadido a lo que había hasta ahora, sino un cambio radical en la forma de entender la empresa y las relaciones entre los diferentes grupos de interés que están implicados en ella. Es importante destacar que el sustento de la Responsabilidad Social de la Empresa está en la concepción de la empresa como una organización que responde a criterios éticos de comportamiento, y no al contrario. Parece evidente, por tanto, que el planteamiento ético de la empresa deviene en una ética de la responsabilidad frente a los diferentes grupos de interés (clientes, empleados, proveedores, propietarios o accionistas y sociedad), ya que la empresa en su quehacer diario actúa y toma decisiones que afectan a los intereses legítimos de estos y, por tanto, estos han de ser incorporados a la gestión de la empresa y ser correspondidos de forma satisfactoria. El término responsabilidad en este contexto tiene dos significados o dos vertientes. Por un lado, puede entenderse como dar cuenta, es decir, dar información acerca de lo que hacemos, y, por otro lado, dar respuesta, responder270. Teniendo en cuenta, por tanto, estas dos vertientes del término, podríamos decir entonces que la empresa tiene la responsabilidad de dar cuentas a la sociedad de lo que está haciendo, cómo lo esta haciendo, etc., en definitiva, dar una mayor información a la sociedad y al resto de grupos de interés; y, en segundo lugar, de dar respuesta a las expectativas legítimas que los diferentes grupos de interés han depositado en ella. El desarrollo de las sociedades occidentales271 ha obligado a las empresas a ser cada vez más transparentes en la información que ofrecen a sus grupos de interés acerca de los procesos que se siguen en las empresas, de los medios utilizados para alcanzar los objetivos, etc. Un ejemplo muy claro de esto es lo que ha ocurrido en España con el tema del Gobierno Corporativo, que ha 270 Esto se ve más claro en inglés, puesto que en este idioma se utiliza un término diferente para cada una de las dos acepciones: accountability, para dar cuentas, y responsibility, para responder, para dar respuesta. 271 Y, por supuesto, también los escándalos económicos que han acontecido (Enron, Worldcom, etc.). CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 176 llevado a las empresas cotizadas a realizar de manera obligatoria e imperativa jurídicamente, además de la memoria económica anual, un Informe sobre Gobierno Corporativo en el que se da cuentas de las normas y principios éticos con los que se gobierna la organización. La responsabilidad en el ámbito empresarial implica que las empresas hayan tenido que empezar a dar cuentas a sus grupos de interés no sólo de la actividad que realizan y los beneficios que esta genera, sino también de cómo la realizan y qué consecuencias tiene esta para el entorno. Es importante entender este dar cuentas como un elemento de transparencia que la sociedad y el propio mercado le exigen para permanecer en él. En el anterior sentido, no es ocioso recordar que en las diferentes normativas sobre derecho de sociedades, en especial, las cotizadas, el concepto de interés social cada vez más enfila la noción de interés de la sociedad, entendiendo por tal el propio de los grupos de interés –valga la redundancia- de la empresa, aunque también dentro de esa misma rama o sector jurídico no dejan de permanecer otras visiones más estrictas. Así, para la visión o interpretación contractualista, es interés social el interés común de los socios, que incluye cualquiera de los intereses particulares de quienes han aportado capital, y ninguna otra cosa diferente de alguno de esos intereses. De manera que puede considerarse interés todo aquello que se fundamente en el contrato que ha originado la empresa, a saber, “el interés a la maximización de la eficiencia productiva de la empresa, a la maximización del beneficio, a la maximización del dividendo.”272. Con todo, desde una visión más amplia y acorde con la realidad actual, la empresa, como institución social, que atiende los intereses no solo de los propietarios, sino de los grupos que afectan o son afectados por su actividad comercial, el interés de la sociedad es un auténtico interés social que incluye a estos últimos grupos. Por ello, la visión estrictamente financiera o resultadista, de obtención y maximización del beneficio, está dando paso a la visión global, integrada y comprometida de la empresa273. 272 GALGANO, Il nuovo diritto societario, en Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell’economia, XXIX Padua, 2003. 273 RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, J.M., El gobierno de la empresa: un enfoque alternativo, Madrid, 2003. Señala este autor que “el modelo teórico subyacente en el modelo financiero de empresa no contiene proposiciones explícitas a favor de una visión miope y “cortoplazista”. Sin embargo, tampoco aporta suficientes garantías de que ello no ocurrirá en la práctica”. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 177 Ciertamente, cada vez se está convirtiendo en algo más habitual ver que las empresas, además de los resultados económicos, informan también de los aspectos sociales y medioambientales, lo que se conoce como memorias sociales o memorias de sostenibilidad. El conjunto de la información de estas tres dimensiones es lo que se conoce como Triple Cuenta de Resultados, resultados sociales, resultados medioambientales y resultados económicos, o triple bottom line, que un gran número de empresas ya está haciendo en la actualidad. Y ello, porque el resultado beneficioso de una empresa, en términos modernos e innovadores, no sólo es el estrictamente económico, lo que cabría llamar como (cuenta de) resultados a corto plazo o inmanentes (coyuntura), sino también el vinculado con los valores intangibles señalados –de ética social-, que garantizan el sostenimiento ad futurum de la empresa, el resultado a largo plazo o trascendente (sostenibilidad)274. Todo esto ha llevado a que hoy en día las empresas se estén planteando la cuestión de la transparencia como un elemento fundamental, tan importante como el producto final que éstas desarrollan, ya que dicha transparencia se ha convertido en una cuestión vital para la generación de confianza. La Responsabilidad Social de la Empresa se entiende también como el dar respuesta a las expectativas legitimas que los grupos de interés depositan en las empresas. Como hemos apuntado anteriormente, fue el premio Nobel de Economía Milton Friedman quien en 1970 dijo “que la única Responsabilidad Social de la Empresa era maximizar el beneficio para el accionista o propietario”. Desde entonces, por suerte, las cosas han cambiado mucho y las expectativas que la sociedad ha depositado en la empresa, ligado a su poder y libertad, se han incrementado. Para poder cubrir dichas expectativas hay una cuestión fundamental y de gran importancia: el beneficio. La Responsabilidad Social de la Empresa no pretende negar la necesidad del beneficio para el desarrollo a largo plazo de la empresa, 274 SEN, A., Desarrollo y libertad, Barcelona, Planeta 2000. Sen, en el sentido apuntado, afirmó que el éxito económico no puede alcanzarse midiendo sólo los activos tangibles sino también los intangibles, pese a la dificultad que esto pueda entrañar. Los códigos éticos, seguir la actividad de la empresa y valorarla a la luz de dichos códigos, contratar auditorías externas con propósito de evaluación ética son ya parte de las herramientas de gestión y de las actividades propias de la gestión empresarial. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 178 sólo que, en lugar de ponerlo como el único objetivo de la empresa, entiende que este es más bien el medio necesario para poder dar respuesta al verdadero objetivo de la empresa: cubrir las necesidades y expectativas de todos los que son afectados por la actividad empresarial, haciendo del beneficio el medio imprescindible para poder cumplir dicha finalidad275. La responsabilidad social adquiere su pleno sentido al contemplar la empresa entretejida pues, en su entorno. No debe confundirse ni reducirse la propuesta que hace la responsabilidad social de la empresa con la filantropía o la acción social. La filantropía o acción social promueve la idea del desinterés, de dar a cambio de nada, mientras que la Responsabilidad Social va dirigida al interés de todos los afectados por la empresa. No se puede decir que una empresa que sólo haga esto es una empresa socialmente responsable. La Responsabilidad Social de la Empresa debe incorporarse a su cultura empresarial. Y esta cultura ha de tener como sustento una Ética Empresarial. De este modo, la Responsabilidad Social de la Empresa se convierte en un elemento más de la visión de la empresa. A la hora de implementar las cuestiones relacionadas con la Responsabilidad Social de la Empresa, al igual que ocurre con la Ética Empresarial, nos encontramos con una dificultad que no podemos obviar: su intangibilidad. Las empresas, como cualquier organización o individuo, no despliegan sus actividades y desarrollan sus proyectos de manera aislada o robinsoniana, sino que tanto su éxito como su fracaso, personal, corporativo o social, es causa y consecuencia igualmente de su pertenencia e interacción con la sociedad, tanto positiva como negativamente. La relación empresarial, desde un punto de vista metajurídico, no es solo la que se establece con proveedores, clientes y administraciones públicas – stakeholders en sentido lato, cada uno de ellos-, sino la que intangiblemente se establece entre la empresa y la sociedad, como una especie de pacto o contrat social276 de impulso no escrito, recíproco entre ambas partes: La sociedad 275 En este sentido resulta oportuno recordar la observación de DOMINGO GARCÍA-MARZÁ al afirmar que «La sociedad y la empresa son dos elementos que se encuentran entretejidos», de manera que «la empresa como corporación ofrece una serie de beneficios que justifican la inversión realizada». 276 En referencia al ensayo homónimo, “Du Contrat Social ou Principes du droit politique (Citoyen de Généve)”, obra de filosofía política pensada y escrita por JEAN-JACQUES ROUSSEAU en 1762. Para este trabajo, ver “El contrato social”, editorial Istmo, 2004, traducción de María-José Villaverde. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 179 apoya a la empresa, no solo con la compra o adquisición de los bienes y servicios que produce, sino con su actitud pro-empresarial. Los poderes públicos también –y no solo normativamente- dan su espaldarazo a la actividad emprendedora y a la gestión empresarial, al menos en las sociedades del capitalismo moderno. La reputación corporativa, el éxito empresarial, es fruto de todos esos intangibles que el Estado-aparato (administración) y el Estado-comunidad (sociedad), permanentemente están entregando a las empresas. El hecho de que en las conversaciones particulares, por ejemplo, se mencione directamente a empresas o a sectores productivos o que, inconscientemente, se ponga en valor el espíritu emprendedor o empresarial, es un beneficio invisible, pero existente, para el conjunto del empresariado y, en su caso, para empresas concretas dentro de este. De igual manera, la política de consumo y las organizaciones de defensa de los consumidores y usuarios y su actuación, contribuyen sobremanera al éxito empresarial, a través de la mejora continua basada sobre la crítica, la recomendación o la denuncia, en su caso. Este nuevo contrat social, como tal relación jurídica bilateral, debe ser sinalagmática, responder a un equilibrio de prestaciones, no directamente vinculado a la relación jurídico-comercial o mercantil de la empresa, sino tendente a la devolución o retorno a la sociedad de esos intangibles que ella le ha entregado a las empresas y, en general, al sistema productivo, de manera gratuita y generosa. Desde este punto de vista, pues -cercano a una visión roussoniana de la cuestión-, la responsabilidad social corporativa o empresarial en el siglo XXI se configura como una especie de novación contractual que tiende a reequilibrar las prestaciones que entrega la sociedad a la empresa, mediante el retorno social de esta a través de compromisos corporativos y éticos con la comunidad, con la solidaridad y la sostenibilidad. Próxima a las obligaciones naturales del Derecho civil, con todo, la responsabilidad social corporativa, va más allá, pues va configurándose como una obligación stricto sensu, es decir, contrapartida de otras obligaciones que sí han cumplido los ciudadanos, la sociedad y el Estado. De ahí que no solo haya que pensar en términos de “responsabilidad”, sino de “obligación”, es decir, no como un deber de reparar, resarcir o reponer, a consecuencia de un daño, perjuicio o error producido (contractual o CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 180 extracontractualmente)277, sino de un deber hacer correlativo y sinalagmático al que ostenta la otra parte de dicha relación contractual, es decir, el concepto de responsabilidad positivo o ex ante278. La responsabilidad social corporativa responde a la ética, al compromiso, pero también a una obligación preexistente para con la sociedad y la comunidad donde se inserta la empresa. Mientras dicha obligación no nazca de la palabra dada o del apretón de manos, de la buena fe, en definitiva, esto es, de la voluntaria interiorización de la misma por parte de las empresas, deberá recurrirse a la norma imperativa y, si esta no existe, la autorregulación y las propias normas de actuación y códigos éticos o de buen gobierno, todavía se hallarán lejos del desiderátum de una sociedad comprometida, avanzada, solidaria y sostenible. La responsabilidad social corporativa cada vez más debe entenderse, en un sentido extrapolable, como una obligación que nace de la buena fe y de aquello que no estando expresamente pactado, se conviene tácitamente en que debe cumplirse para aquel equilibrio empresario-sociedad que trasciende la estricta relación mercantil. No es ocioso, en este punto, traer a colación el contenido del artículo 1.258 del Código Civil, que a la luz de lo expuesto, puede adquirir una dimensión diferente, cuando señala que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a la ley, sino también «a TODAS las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe». Lo que, si se liga con los artículos 3 y 7 del Código Civil, hemos de proponer apriorísticamente para el debate la posibilidad de que las empresas que no cumplen con sus obligaciones sociales, con su responsabilidad social corporativa, puedan estar cercanas a un ejercicio antisocial de sus derechos legítimos como empresas, o a un abuso del derecho empresarial –en perjuicio de la ciudadanía-, interpretado tanto este como la propia responsabilidad social corporativa conforme con la realidad social del tiempo en que se aplican las relaciones ciudadanía-empresa, en que se aplica el contrat social. 277 HARDIN, R., “Moralidad Institucional” en GOODIN, R.E., “Teoría del diseño institucional”, Gedisa, Barcelona 2003 pág. 163. Uno de los sentidos del concepto de responsabilidad es el de carácter causal: “ser responsable del resultado X implica decir que contribuí a causarlo”, vinculado al concepto jurídico tradicional civil de responsabilidad. En este sentido, el artículo 1902 del Código Civil: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. 278 HELLER, Ágnes- Ética general, Espasa Calpe, Madrid 1990. Para esta autora húngara, la acepción más común de responsabilidad es aquella que la vincula con el daño o con la culpa asociada a un obrar equivocado. Esto ha provocado un distanciamiento de las élites directivas respecto a la idea de responsabilidad por parecer que enfoca el obrar de las directivas desde una perspectiva negativa. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 181 Ahondando en lo anterior, podemos concluir que la responsabilidad social corporativa es la vertiente economicista de lo que el voluntariado ciudadano (volunteering and active citizenship) lo es en el plano humanitario o, con sentido más global, en este nuevo humanismo social y solidario del siglo XXI. En todo caso, planos inexcusables e indefectibles de un comportamiento ético y de la propia construcción de la ética moderna. Y no es descabellado ni temerario señalar que la faceta de la responsabilidad social corporativa aún anda un tanto retardada respecto de los avances del humanitarismo del voluntariado social, cuando no mareada o despistada. Y la marea de normas que al respecto se van dictando desde todas las instancias público- administrativas, tampoco ayudan a clarificar lo que debería ser la interiorización del compromiso social empresarial. 3.3. LA PERCEPCIÓN POR LOS MERCADOS DE LAS POLÍTICAS DE BUEN GOBIERNO ADOPTADAS POR LAS EMPRESAS. MERCADOS EMERGENTES VERSUS MERCADOS DESARROLLADOS. En líneas generales, los países que disponen de mejores infraestructuras económicas, sociales y jurídicas tienen mejor valoración de sus empresas, mayor grado de dispersión de la propiedad y mercados de capitales más grandes. En la actualidad, la praxis internacional existente con relación a la aplicación de políticas de buen gobierno en el mundo empresarial, y en definitiva, en el seno de los mercados, demuestra que su implantación es diferente según se aplique en mercados desarrollados o en mercados emergentes. Por ello, se afirma – aunque pueda resultar, a priori, paradójico- que el gobierno corporativo “paga más” en los mercados emergentes que en los desarrollados, dado que la fuerza de creación de valor mediante políticas de buen gobierno que ofrece la experiencia de los mercados desarrollados, en lugar de menguar, se multiplica en las economías emergentes o en transición. Esto es así porque la adopción de prácticas de buen gobierno es más importante para la valoración de la empresa cuando el sistema institucional de protección de los inversores es más débil279. O lo que es lo mismo –aunque en sentido contrario- a medida que empeora el contexto institucional, las políticas 279 A esta conclusión llegó el Profesor Paz-Ares en su conferencia dentro del programa «Fortalecimiento del mercado de valores», efectuada en la Bolsa de Valores de Colombia, Bogotá, 25 de junio de 2003. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 182 de buen gobierno lo que hacen es añadir más valor. Por lo tanto, los niveles de gobierno corporativo están estrechamente asociados con los niveles de valoración –bursátil- de la empresa, de modo que la correlación anterior es más fuerte en los mercados con políticas de gobierno corporativo institucional más bajo que en los altos. Aunque es cierto que las reformas que se tendrían que efectuar en los países con mercados emergentes o en transición no dependen única y exclusivamente de las empresas, sino que también requieren adecuadas medidas de implementación institucional por parte de sus gobiernos280. Por ello, conceptos como responsabilidad corporativa y derechos humanos o economía social, así como adoptar medidas contundentes a favor de los colectivos de riesgo de exclusión son ejes vertebradores sobre los que se asienta una política eficaz de gobierno responsable al tiempo que contribuyen a mejorar la imagen de la compañía ante la sociedad y sus actores. 3.4. LA RESPONSABILIDAD CORPORATIVA Y DERECHOS HUMANOS 3.4.1 El respeto a los Derechos Humanos como dimensión básica de la RSE. El valor jurídico de la diversas formulaciones existentes de los derechos humanos está fuera de toda duda. Propugnar hoy en día lo contrario es impensable. Negar a los derechos humanos el carácter de normas jurídicas porque no son “coercibles”, es decir, no pueden ser impuestos coactivamente por los poderes públicos, es olvidar que informan (es decir inspiran y estructuran) las legislaciones nacionales e internacionales y que en numerosas ocasiones han sido incorporados al Derecho positivo, bien directamente o a través de remisiones a las declaraciones o convenciones internacionales en la materia281. 280 Un buen punto de partida podría ser que las empresas -en esos países en donde la protección del inversor sea tan pobre y escasa- puedan ser capaces de usar sus propios estatutos para mejorar su gobierno corporativo y, por ende, lograr incrementar su valoración. 281 El artículo 10.2 de la Constitución española señala que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 183 Los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos más importantes, además de la Declaración Universal, son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); el Convenio Europeo de Derechos del Hombre y Libertades Fundamentales (1950)282; y la Carta Social Europea (1961). Además, destaca por su relación con el mundo de la empresa, la Declaración tripartita de la OIT sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998 (ILO Declaration on Fundamental Principies and Rights at Work). Si bien lo que sucede dentro de nuestras fronteras queda cubierto por las garantías que ofrece nuestro ordenamiento jurídico, fuera de ellas, el respeto a los estándares mínimos internacionales de derechos humanos es un elemento esencial de la empresa socialmente responsable. Además, como señalaba el Libro Verde de 2001, las tres grandes dimensiones de la RSE son: el respeto de los derechos humanos incluso en aquellos países donde no se respetan; el respeto al medio ambiente; y el respeto a una legislación laboral y a unos derechos laborales que en los países industrializados están consagrados pero que no existen en muchos países. Por ello, la estrecha vinculación de la RSE con los derechos humanos está fuera de discusión. Algunos instrumentos internacionales, como la citada Declaración de la OIT y las Directrices de la OCDE para las empresas multinacionales (OECD Guidelines for multinacional Enterprises), han abordado esta realidad desde distintos ángulos, pues se trata de una cuestión muy compleja que plantea problemas políticos, jurídicos y éticos. Estos problemas aparecen con frecuencia en sectores fuertemente involucrados con los derechos humanos como las industrias químicas y extractivas, la construcción, el textil, el calzado y el juguete, debido a la necesidad de mano de obra intensiva en las cadenas de producción y de subcontratación. 282 En relación con la aplicación del Convenio Europeo de Derechos del Hombre y libertades Fundamentales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, es la máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 184 Las empresas que integran en su gestión valores respetuosos con los derechos humanos (como la no discriminación laboral o el fomento del empleo de personas en riesgo de exclusión social) mejoran su imagen social hacia los consumidores y hacia el entorno social donde trabajan, y se imbrican mejor en el tejido social y económico de las comunidades en las que desarrollan su actividad. Ahora bien, es preciso vigilar las actividades de las empresas que fragmentan sus procesos productivos en países con diferentes grados de protección de los derechos humanos, en un contexto de internacionalización / globalización y deslocalización crecientes. 3.4.2 Instrumentos internacionales sobre RSE y derechos humanos Los instrumentos internacionales desde la Declaración Universal de Derechos Humanos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todos ellos refrendados en nuestro país y recogidos en nuestras normas constitucionales, ofrecen a gobiernos, empresarios y particulares un marco jurídico de cumplimiento inexcusable, fácil de interpretar y fácil de aplicar. No obstante, a veces las actividades de las empresas en el extranjero se desarrollaban en un entorno de nulo respeto a los estándares mínimos de derechos humanos. Por ello, para marcar a las empresas multinacionales las pautas de obligado cumplimiento, para recordarles que los tratados firmados por sus Estados las incluían, y que estaban obligadas a cumplirlas, tanto en su país como en cualquier otro país, se promulgaron varias normas y declaraciones de principios desde distintos ámbitos institucionales. Concretamente, se aludirá a continuación a las Directrices de la OCDE, las Declaraciones de la OIT sobre principios fundamentales y las Normas de la ONU para empresas. 3.4.2.1 Las Directrices de la OCDE Las líneas directrices de la OCDE para empresas multinacionales son recomendaciones dirigidas por los gobiernos a las empresas multinacionales. Enuncian principios y normas voluntarias para una conducta empresarial responsable que sea compatible con las legislaciones aplicables. El objetivo común de los gobiernos que han suscrito las Directrices consiste en fomentar las contribuciones positivas al progreso económico, medioambiental CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 185 y social que pueden tener las empresas multinacionales283, y reducir al mínimo las dificultades que causan sus diversas actividades. Los gobiernos que han suscrito las Directrices se han comprometido con una mejora continua de sus políticas, tanto nacionales como internacionales, con vistas a mejorar el bienestar y los niveles de vida de todos los ciudadanos. Las Directrices son recomendaciones a las multinacionales que hacen el conjunto de gobiernos firmantes, y que consisten en líneas de actuación de voluntaria adhesión y cumplimiento, por parte de sus empresas. El citado texto establece once principios generales que las empresas que operan en el territorio de los Estados firmantes deberían seguir284. 283 BHAGWATI JAGDISH “In Defense of Globalization”, Oxford University Press, 2004: “Las multinacionales suponen una importante fuente de beneficios para los trabajadores y para los países en que invierten. No obstante, con el objeto de establecer una reglas del juego adecuadas, sus organizaciones no pueden permanecer ajenas a la crítica ni a la observación... Partiendo del principio de que la presencia de las multinacionales contribuye al desarrollo más que frenarlo, la RSC no puede entenderse como una compensación por daños...” sino que “al desarrollarla las corporaciones ponen de manifiesto el beneficio social que aportan a los países menos desarrollados en que tienen lugar sus actividades”. 284 Dichos principios generales son: 1. Contribuir al progreso económico, social y medioambiental con vistas a lograr un desarrollo sostenible. 2. Respetar los derechos humanos de las personas afectadas por sus actividades de conformidad con las obligaciones y compromisos internacionales del gobierno de acogida. 3. Estimular la generación de capacidades locales mediante una cooperación estrecha con la comunidad local. 4. Fomentar la formación del capital humano, particularmente mediante la creación de oportunidades de empleo y el ofrecimiento de formación a los empleados. 5. Abstenerse de buscar o de aceptar exenciones no contempladas en el marco legal o reglamentario relacionadas con el medio ambiente, la salud, la seguridad e higiene, el trabajo, la fiscalidad, los incentivos financieros u otras cuestiones varias. 6. Apoyar y defender unos correctos principios de gobierno empresarial y desarrollar y aplicar unas buenas prácticas de gobierno empresarial. 7. Desarrollar y aplicar prácticas autodisciplinarias y sistemas de gestión eficaces que promuevan una relación de confianza recíproca entre las empresas y las sociedades en las que ejercen su actividad. 8. Promover el conocimiento por los empleados de las políticas empresariales y su conformidad con ellas, mediante una difusión adecuada de las mismas, incluso a través de programas de formación. 9. Abstenerse de tomar medidas discriminatorias o disciplinarias contra los trabajadores que elaboren, de buena fe, informes para la dirección o, en su caso, para las autoridades públicas competentes acerca de prácticas contrarias a la ley, a las Directrices o a las políticas de la empresa. 10. Alentar, cuando sea factible, a los socios empresariales, incluidos proveedores y subcontratistas, para que apliquen principios de conducta empresarial compatibles con las Directrices. 11. Abstenerse de cualquier injerencia indebida en actividades políticas locales. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 186 3.4.2.2 La declaración de la OIT sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo tiene por objeto lograr que el progreso social vaya a la par con el progreso económico y el desarrollo. Es un instrumento declarativo mediante el cual los mandantes de la OIT (gobiernos, empleadores y trabajadores) reafirman los principios fundamentales consagrados en la Constitución de la Organización. Adoptada en 1998, la Declaración compromete a los Estados Miembros a respetar y promover los principios y derechos comprendidos en cuatro categorías, hayan o no ratificado los convenios previos que los incluyen: a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición del trabajo infantil; y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Estas cuatro categorías afectan a los derechos humanos. La Declaración establece claramente que estos derechos son universales y que se aplican a todas las personas en todos los países, independientemente del nivel de desarrollo económico. Estos principios y derechos ya han sido incorporados en otros instrumentos internacionales como la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la OIT; las líneas directrices de la OCDE para las empresas multinacionales; y el Pacto Mundial de las Naciones Unidas. Igualmente, un número creciente de códigos de conducta y otras iniciativas similares del sector privado se refieren también a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. 3.4.2.3 Iniciativas voluntarias de RSE en derechos humanos Entre los diversos medios existentes, comentaremos los códigos de conducta, la adhesión a declaraciones normativas internacionales y las normas certificación de RSE en recursos humanos, por ser los más frecuentes en nuestro país. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 187 3.4.2.3.1 Los códigos de conducta A finales del siglo pasado, bajo la creciente presión de las ONG y de grupos de consumidores, muchas empresas y sectores adoptaron códigos de conducta voluntarios en materia de condiciones laborales, derechos humanos y aspectos medioambientales, dirigidos en particular a sus subcontratistas y proveedores. Lo hicieron por diversas razones, especialmente para mejorar su imagen empresarial y reducir el riesgo de que los consumidores reaccionasen negativamente. Un código de conducta es una guía básica de referencia para los directivos en sus actuaciones diarias. Es decir, un código de conducta debe recoger los valores y principios que deben guiar la gestión empresarial de cada organización285. Los códigos de conducta son fáciles de emplear y contribuyen a mejorar la imagen de las organizaciones, por lo que están siendo muy utilizados en la actualidad. Es la propia dirección de la empresa quien fija el mayor o menor alcance de los compromisos. En palabras de LABRADA286, la función principal de los códigos es «orientar las conductas de los miembros de la organización y sobre todo esclarecer la toma de decisiones ante conflictos y dilemas éticos que surgen en el desempeño del trabajo. Los valores que presiden el código facilitan a los interlocutores ser coherentes y conocer los criterios y prioridades del grupo por encima de cualquier convicción individual». Debe recordarse que el gobierno corporativo surge para resolver la problemática de relaciones principal-agente existente entre los propietarios de la empresa y sus gestores, sobre todo en el ámbito de las grandes sociedades cotizadas, donde la atomización de la propiedad puede favorecer una excesiva autonomía de los gestores, o la aparición de grupos de accionistas con poder de control puede orientar la actividad empresarial al servicio de intereses distintos de los generales de los accionistas287. En cambio, la responsabilidad social corporativa refiere el compromiso ético de las empresas. Por ello, la consecución de sus objetivos económicos y la creación de valor para sus accionistas deben ser compatibles con el reconocimiento y atención a los intereses de los terceros afectados por su actividad, como los proveedores, 285 Vid. BELLOSO MARTÍN, N., Ob. Cit. pág. 472. 286 Vid. LABRADA RUBIO, V., Ob. Cit., pág. 215. 287 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., «El debate actual sobre el gobierno corporativo: aspectos metodológicos y de contenido» en El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1999, págs. 59 y ss CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 188 clientes, trabajadores, las comunidades en que desarrollan su actividad, el medio ambiente y la sociedad en general. Por lo tanto, los problemas de gobierno corporativo se refieren a las relaciones en el interior de la empresa, entre los accionistas/propietarios y los gestores que ejercen el control cotidiano de sus actuaciones; mientras que los de la responsabilidad social corporativa se refieren a las relaciones externas entre la empresa y los distintos interesados o afectados por su actuación. Las reglas del gobierno corporativo atienden de manera prioritaria a la defensa de los intereses de los accionistas, mientras que esos grupos titulares de intereses más difusos deberían encontrar protección a través de regulaciones legales e instrumentos contractuales que poco tienen que ver con tales reglas288. Se planteó la necesidad de unificar los códigos de conducta existentes, basándolos en los convenios fundamentales de la OIT y las directrices de la OCDE para empresas multinacionales, y realizar un control continuo de la aplicación y el respeto de los códigos. Actualmente son cada vez más las empresas que adoptan políticas sobre derechos humanos, que sitúan los códigos de conducta en un contexto más amplio. Básicamente, estas prácticas consisten en, primero, hacer un diagnóstico de los riesgos en términos de derechos humanos y, segundo, poner en marcha mecanismos, metodologías y sistemas internos y externos de evaluación. En todo caso, los códigos de conducta no pueden sustituir a las legislaciones nacionales, comunitarias e internacionales, ni a las normas de obligado cumplimiento. Mientras que las normas garantizan niveles mínimos aplicables a todos, los códigos de conducta y otras iniciativas voluntarias sólo pueden completarlas y fomentar la introducción de niveles de protección más elevados por parte de quienes las suscriben. Puede decirse que la creciente aparición de códigos éticos es una consecuencia de los drásticos cambios económicos sufridos a lo largo de los años y la evidente pérdida de ética empresarial. Mientras que el proceso de globalización genera una economía de oportunidades y la aparición de nuevos retos empresariales, también surgen amenazas que hacen referencia a la conducta de sus organizaciones, con la necesidad de regulación y control de las 288 ZORNOZA PÉREZ, J., «Los Códigos de buen gobierno corporativo, el control financiero y la fiscalidad de la empresa» en Ética empresarial y Códigos de conducta, Madrid, 2011, consultado en la Ley Digital. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 189 mismas. Se argumenta que los códigos de buen gobierno están condicionados por el entorno legal e institucional de cada país y por la protección legal de que gozan los inversores con el fin de otorgar una mejor protección a los mismos en aquellas naciones donde estos gozan de menor cobertura legal. Los países encuadrados en el entorno de ley común u anglosajona ofrecen una mejor protección legal que los países de tradición legal civil. Por este motivo, estos últimos recogen un mayor número de medidas de buen gobierno que los correspondientes a los países de ley común. Y es evidente también que los códigos redactados más recientemente procuran una mayor cobertura de los inversores que los códigos pioneros289. 3.4.2.3.2 Adhesión a declaraciones internacionales: El Pacto Mundial. Muchos empresarios tienden a basar su “expediente en derechos humanos” en una estrategia de mínimos: los derechos humanos representarían el mínimo común, recogido y amparado legalmente, más allá del cual comenzaría el reino de las iniciativas voluntarias, que son las que definirían la RSE. Así, en muchos casos, el compromiso con el respecto a los derechos humanos se reduce a veces a la simple adhesión voluntaria a alguna de las declaraciones, o normas, internacionales, como las directrices de la OCDE, el Libro Verde de la Comisión Europea, o el Pacto Mundial de Naciones Unidas, que es la opción más generalizada. El Pacto Mundial, red internacional de apoyo a un civismo empresarial responsable (Global Compact), es una iniciativa que fue publicada en 1999 por el Secretariado General de Naciones Unidas, con nueve principios voluntarios en áreas de derechos humanos, trabajo y medio ambiente, a los que se añadió, en 2004, un décimo indicador en relación a las luchas contra la corrupción. El Pacto Mundial290 es una iniciativa de mínimos que no tiene un gran prestigio. Ha recibido fuertes críticas al considerarse que tiene un enfoque voluntarista de alcance muy limitado y carece de mecanismos de control de su aplicación. 289 LÓPEZ QUESADA, E., «Códigos de Gobierno Corporativo ¿suficientes para afrontar las crisis?», Partida Doble, Núm. 237, 2011. 290 Derechos Humanos: Principio 1: Las Empresas deben apoyar y respetar la protección de los derechos humanos fundamentales reconocidos universalmente, dentro de su ámbito de influencia. Principio 2: Las Empresas deben asegurarse de que sus empresas no son cómplices de la vulneración de los derechos humanos CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 190 3.4.2.3.3 Normas de certificación de RSE en recursos humanos: Norma SA8000 Existen diversos modelos de certificados (norma AccountAbility 1000; norma ISO de RSC, etc.) pero ahora interesa analizar la norma SA8000, por el tratamiento que hace de los derechos humanos en el ámbito laboral. Los elementos que intervienen en la certificación de la norma SA8000 son el sujeto activo y el sujeto pasivo. El sujeto activo es un certificador, que realiza un trabajo externo de comprobación. Es necesario que el sujeto activo sea un experto en la norma y llegue a conocer en profundidad la empresa que tiene que analizar. Por su parte, el sujeto pasivo es la organización, de tipo empresarial o no, que utiliza mano de obra directa o indirectamente (mediante la externalización de procesos) y que desea conseguir el certificado de la norma SA8000. Otro requisito indispensable es que el experto base su trabajo en pruebas que revelen una evidencia suficiente. No se puede revisar a distancia, sin conocer a fondo los hechos o tareas que se juzgan. Además, se ha de emitir un documento que resuma la opinión del experto, y del que este es responsable. En caso de que se conceda la certificación, esta tiene un plazo de validez, transcurrido el cual se ha de volver a someter a nuevos trabajos de revisión. Estándares Laborales: Principio 3: Las empresas deben apoyar la libertad de Asociación y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva. Principio 4: Las Empresas deben apoyar la eliminación de toda forma de trabajo forzoso o realizado bajo coacción Principio 5: Las Empresas deben apoyar la erradicación del trabajo infantil. Principio 6: Las Empresas deben apoyar la abolición de las prácticas de discriminación en el empleo y ocupación. Medio Ambiente: Principio 7: Las Empresas deberán mantener un enfoque preventivo que favorezca el medio ambiente. Principio 8: Las empresas deben fomentar las iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental. Principio 9: Las Empresas deben favorecer el desarrollo y la difusión de las tecnologías respetuosas con el medio ambiente Anticorrupción: Principio 10: Las Empresas deben trabajar en contra de la corrupción en todas sus formas, incluidas la extorsión y el soborno. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 191 Por último, el informe se dirige a unos sujetos interesados en conocer que la empresa cumple o no cumple los requisitos de la norma SA8000 (estos sujetos son los clientes, propietarios de la empresa, empleados, consumidores, autoridades públicas, etc.). El punto de partida de la norma SA8000 es que la empresa debe cumplir la legislación nacional y cualquier otro derecho aplicable y respetar los principios establecidos en los diferentes convenios e instrumentos internacionales291. La norma SA8000 establece, en consecuencia, unos requisitos de responsabilidad social a verificar292 y está formada por 8 cláusulas relacionadas con los derechos laborales básicos y el bienestar del trabajador293. Como en otras normas, sólo las evaluaciones externas sirven para lograr la certificación y la conformidad de la actuación de la empresa respecto de los requisitos de la norma SA8000. 3.5. LA ECONOMÍA SOCIAL COMO PRECEDENTE Y CATALIZADOR DE LA RSC. 3.5.1 El Tercer Sector La RSE es un fenómeno en cuyo desarrollo han participado diversos actores, pertenecientes tanto al sector público, caso de los organismos internacionales o los gobiernos, como privado, caso de las empresas y sindicatos. Junto a ellos cabe destacar el creciente papel de otro tipo de actores, como son las organizaciones encuadradas en el denominado tercer sector o sociedad civil 291 Convenios de la OIT 29 y 105 (Trabajos forzados y esclavitud). Convenio 87 de la OIT (Libertad de asociación). Convenio 98 de la OIT (Derecho de negociación colectiva). Convenios 100 y 111 de la OIT (Igualdad de remuneración para hombres y mujeres que realizan trabajos de igual valor. Discriminación). Convenio 135 de la OIT (Convenio sobre representantes de los trabajadores). Convenio 138 y Recomendación 146 de la OIT (Edad mínima) Convenio 155 y Recomendación 164 de la OIT (Seguridad y salud en el trabajo). Convenio 159 de la OIT (Rehabilitación vocacional y empleo. Personas discapacitadas). Convenio 177 de la OIT (Trabajo doméstico). Declaración Universal de los Derechos Humanos. Convenio de las Naciones Unidas sobre los derechos de los niños. 292 Normas sobre derechos laborales básicos, seguridad e higiene, niveles de remuneración, derechos humanos, etc.. 293 Trabajo infantil, trabajos forzados, salud y seguridad en el trabajo, libertad de asociación y derecho a la negociación colectiva, no discriminación, medidas disciplinarias, horario de trabajo y compensación). CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 192 estricta, y denominadas también como organizaciones no gubernamentales (ONGs). El principal rasgo definitorio del tercer sector lo constituye su heterogeneidad en la medida en que integra desde organizaciones tradicionales de ayuda mutua, movimientos y asociaciones sociales diversas, hasta fundaciones, centros de investigación y empresas cooperativas. A pesar de esta heterogeneidad podemos resaltar algunos elementos generales a considerar: la organización, el carácter privado, la autonomía, la ausencia de ánimo de lucro, los valores solidarios que lo caracterizan, y la participación de voluntariado. En cuanto a su organización, se distinguen de las agrupaciones informales por un cierto grado de entidad formal o institucional. Su carácter privado deriva de su origen o surgimiento de la iniciativa privada. Son organizaciones con autonomía, es decir, independientes, en particular del gobierno y demás autoridades públicas, es decir, tienen libertad para autogobernarse de acuerdo con sus propias normas y procedimientos sin sufrir interferencias. La ausencia de ánimo de lucro se traduce en la imposibilidad de repartir beneficios: sus fines no son los de buscar el lucro de sus directivos o miembros. Lo que no es contrario a que puedan (y deban) tener dichos beneficios (para conseguir la autosuficiencia financiera que les arrogue la independencia institucional). La diferencia sustancial es que no pueden repartirse, sino que deben aplicarse a la realización de los fines de interés general perseguidos por la entidad o a capitalización / reservas, en las proporciones que se establezcan en la normativa reguladora. El elemento solidario o ético-solidario se manifiesta en que al desarrollar una actividad pública, en cierto modo, su finalidad debe ser, en parte al menos, la de contribuir al bienestar general. Por último, en estas organizaciones se caracterizan por tener un grado significativo de participación de voluntarios (personas que aportan trabajo no remunerado). CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 193 Algunos elementos negativos que se pueden apuntar al funcionamiento de las organizaciones del tercer sector podrían ser: la excesiva dependencia de la financiación pública, y una cierta concepción mercantil del voluntariado, en la medida en que en muchos casos se contempla al voluntario como un recurso. En el campo concreto de la RSE, se situarían aquellas organizaciones cuya acción se circunscribe a la defensa de los derechos humanos, sociales y medioambientales. Es importante destacar que las denuncias realizadas por sindicatos y organizaciones del tercer sector sobre comportamientos empresariales considerados reprobables en determinados aspectos relacionados con la RSE, así como el impacto en la opinión pública de las mismas, constituye uno de los factores que más ha contribuido a impulsar la adopción por parte de las empresas, de comportamientos socialmente responsables. Deben destacarse también aquellas organizaciones que han impulsado instrumentos para la elaboración de informes de triple resultado por parte de las empresas y que son ampliamente reconocidos a nivel internacional294. Conviene aquí apuntar, siguiendo a Aragón y Rocha295, algunos elementos básicos para la caracterización del papel que juega la RSE en tanto que concepción para la mejora de la actuación de las empresas. En términos generales, se considera que la responsabilidad social empresarial es un elemento positivo, en la medida en que su desarrollo permite corregir los posibles efectos negativos asociados a la actuación de las empresas, particularmente en los países menos desarrollados, donde el nivel de regulación normativa en el campo de los derechos humanos, sociales y medioambientales, es significativamente menor. Las organizaciones del tercer sector consideran que su participación es necesaria para la conformación de las estrategias empresariales, así como el actuar de “contrapeso” que permita discernir las buenas de las malas prácticas. Aun reconociendo la voluntariedad de las mismas, se plantea que su contenido debería tener como referencia las orientaciones elaboradas por los organismos e instituciones internacionales, tales como por ejemplo la ONU, 294 Global Reporting Initiative, o la norma auditable Social Accountability Standard (SA 8000). 295 Aragón, J., Rocha, F., La responsabilidad social de las empresas en España. Una aproximación desde la perspectiva laboral, Madrid, 2004. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 194 OIT, OCDE y UE. En todos estos foros se ha planteado la necesidad de impulsar instrumentos homologados internacionalmente, que permitan evaluar de forma rigurosa las actuaciones desarrolladas por las empresas en materia de responsabilidad social. 3.5.2 La Economía Social y su importancia en el ámbito de la Responsabilidad Social La economía social estaría integrada por organizaciones privadas, principalmente cooperativas, mutualidades y asociaciones, cuya ética responde a los principios siguientes: a) procesos de decisión democráticos, frente a lo que acontece en el sector privado capitalista donde impera el principio capitalista de “una acción, un voto”; b) primacía de las personas y del trabajo sobre el capital en el reparto de las rentas, finalidad de servicio a sus miembros o a la colectividad antes que de lucro; y c) autonomía de gestión, diferenciándose con ello especialmente de las entidades pertenecientes a la esfera pública. 3.5.3 Los componentes de la economía social La economía social integra dos subsectores: el subsector de mercado y el de no mercado. El subsector de mercado, integrado por las empresas con organización democrática (una persona, un voto) y con distribución de beneficios no vinculada al capital aportado por el socio, estaría formado, según Barea y Monzón, por las siguientes formas jurídicas: a) cooperativas y sociedades laborales; b) sociedades agrarias de transformación; c) empresas mercantiles no financieras controladas por agentes de la economía social; d) cooperativas de crédito y secciones de crédito de las cooperativas, cajas de ahorro que aún subsistan; e) mutuas de seguros; y f) mutualidades de previsión social. El subsector de no mercado integraría a las instituciones privadas sin fines de lucro al servicio de los hogares, cuyas formas jurídicas principales son las asociaciones y las fundaciones. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 195 3.5.4 La plasmación práctica del tercer sector En los últimos veinte años se está asistiendo en España a un crecimiento y proliferación de las entidades y asociaciones que van integrando el tercer sector296. Podría destacarse como rasgo más distintivo del tercer sector, su diversidad, en la medida en que integra desde organizaciones tradicionales de ayuda mutua, movimientos y asociaciones sociales diversas, hasta fundaciones, centros de investigación y empresas mercantiles cooperativas. No obstante, podríamos establecer una clasificación en tres grupos, en función del tamaño y ámbito de actuación: En un primer segmento encontraríamos las “4 grandes”: Caritas, Cruz Roja, ONCE y Obras sociales de Cajas de Ahorro297. Todas ellas con una alta dotación presupuestaria y con numeroso personal, tanto remunerado como voluntario, y que extienden su actuación en el ámbito estatal e internacional. A continuación se encuentran un grupo de entidades de tamaño intermedio, con mayor o menor implantación en el conjunto del Estado, y ocasionalmente con presencia en el ámbito internacional (ONGD, es decir, Organizaciones No Gubernamentales para el Desarrollo, en el terreno de la cooperación). Y un último grupo, que incluiría a un gran número de pequeñas organizaciones, con un ámbito de actuación muy reducido, circunscrito al ámbito local. Algunas organizaciones han elaborado instrumentos de normalización y certificación en el campo de la RSE. Podemos destacar en este campo, dos iniciativas muy interesantes: a) el código de buenas prácticas para empresas sostenibles, desarrollado por la Fundación Entorno, el Instituto de Estudios Superiores de la Empresa (IESE) y la consultora PricewaterhouseCoopers; y b) la iniciativa desarrollada por el Foro para la evaluación de la gestión ética (Forética). 296 Tal y como se recoge en la publicación “La Responsabilidad Social empresarial en España: una aproximación desde la perspectiva laboral” (Aragón, J., y Rocha, F. 2004), del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. 297 Estas últimas han ido desapareciendo tras las recientes re- o des-estructuraciones de dichas entidades, en algún caso pasando a constituirse en fundaciones autónomas independientes de su antigua caja matriz, y, en otras, desapareciendo por completo. En todo caso, es de destacar la obra social también de otras entidades financieras, como las vinculadas a la banca. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 196 En primer lugar, el código de buenas prácticas para empresas sostenibles es un instrumento de normalización cuyo objetivo es desarrollar una herramienta que pueda ayudar a los máximos órganos de gobierno de las empresas españolas, a integrar en sus actividades y decisiones los principios del desarrollo sostenible. El gobierno de la empresa sostenible implica que los miembros de sus máximos órganos de gobierno contemplen en sus tareas las siguientes: - Dar prioridad al diálogo y al establecimiento de relaciones de la empresa con las partes interesadas, - Velar por la interiorización de los valores a asumir por todos los integrantes de la empresa. - El desarrollo de innovaciones económicas, medioambientales y socialmente valiosas, y la preservación de la buena reputación de la empresa. - Velar por la interiorización de los valores que todos los integrantes de la misma interioricen los valores inherentes al gobierno de la empresa sostenible. Asimismo se sugiere que estos valores sean también asumidos por todas las empresas y organizaciones que constituyen la cadena de creación de valor de la que forma parte la empresa. - Dar prioridad al diálogo y al establecimiento de relaciones con las partes interesadas: Una de las tareas principales del gobierno de la empresa sostenible ha de ser el mantenimiento de un diálogo fluido y rico con los stakeholders, y el establecimiento de las relaciones de asociación con los que se estimen convenientes. - Asegurar la reputación. La reputación es una fuente importante de ventajas competitivas, por lo tanto, el asegurar la buena gestión de la reputación de la empresa, es una tarea clave del gobierno de la empresa sostenible. - Este código se dirige no sólo a las empresas españolas, sino también a aquellas que son filiales de empresas multinacionales. La segunda iniciativa destacable es la desarrollada por el Foro de para la evaluación de la gestión ética (Forética)298, asociación sin ánimo de lucro, orientada a la promoción de una cultura ética de la empresa. Forética ha creado un modelo documental denominado Sistema de Gestión Ética (SGE 21) que se estructura en diferentes normas según su aplicación299. 298 http://www.foretica.org/conocimiento-rse/estandares/sge-21?lang=es. 299 Cada norma se articula en áreas de gestión relacional, estableciendo para cada una de ellas los requisitos que debe cumplir la organización para ser considerada ética y socialmente responsable. Dichas áreas se refieren a las relaciones con: alta dirección, clientes, proveedores, personas que integran la organización, CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 197 Se puede considerar que en España se ha pasado en muy poco tiempo de un escenario en el que no se sabía nada de la RSE, a una cuestión que comienza a ponerse de moda en el mundo empresarial. En este sentido, se critica que el desarrollo de la RSE hasta el momento ha sido principalmente liderado por la empresa privada, quedándose un paso por detrás tanto las organizaciones del tercer sector o del sector público, como las Administraciones Públicas300. Las organizaciones del tercer sector consideran que, si bien es positivo que desde el ámbito empresarial se potencie la RSE, es necesario un contrapeso de la denominada sociedad civil a través de la creación de redes, foros, observatorios, etc., donde estén representados los diferentes actores que puedan verse afectados por las decisiones empresariales. 3.6. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL, LA EMPRESA Y LOS COLECTIVOS EN RIESGO DE EXCLUSIÓN. 3.6.1 Introducción La situación laboral de la persona es una cuestión central ya que nuestro modelo de sociedad está basándose en el empleo, no sólo como fuente de ingresos sino también como elemento integrador y de realización personal. entorno social, entorno ambiental, inversores, competencia y Administraciones. El proceso se estructura en diversas fases: sensibilización, formación, implantación y evaluación. Y puede finalizar con la certificación de Forética a la empresa, que a partir de entonces puede utilizar la marca de la gestión ética. 300 No obstante, se están apuntando novedades al respecto, como, por ejemplo, Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, o la futura Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (a fecha de cierre de esta edición, se encuentra aprobado el proyecto de Ley por el Gobierno en la reunión del Consejo de Ministros de fecha 27 de julio de 2012), normas que se han adoptado o lo serán en breve, para transmitir confianza a la ciudadanía, con la finalidad última de dotar de garantías a la reputación corporativa de las administraciones públicas y, en definitiva, también al conjunto del Estado. El objetivo es conseguir una mejora en el gobierno de las sociedades. En el ámbito de la Comunitat Valenciana, puede consultarse la Ley 3/2010, de 5 de mayo, de la Generalitat, de Administración Electrónica de la Comunitat Valenciana, en cuyo artículo 1 se señala la necesidad de “favorecer una mayor transparencia en la actividad administrativa y la apertura de nuevos cauces a la participación ciudadana y de la sociedad civil“. Por su parte, el artículo 15, fundamentalmente, establece una relación completa y exhaustiva de las obligaciones de información de las sedes electrónicas de las diferentes administraciones e instituciones. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 198 El empleo es un derecho universal de todas las personas301; el ejercicio de este derecho da a las personas la oportunidad de formar parte de la sociedad en la que viven, y de participar en los procesos económicos, sociales, políticos y culturales, contribuyendo con su trabajo al desarrollo de toda la sociedad. Por eso, en la medida en que una persona accede al mercado de trabajo, se estará contribuyendo no solo a la universalidad de este derecho, a mejorar su autonomía personal, sus condiciones de vida y su integración social, sino también a la igualdad de oportunidades, al desarrollo de la sociedad y al ejercicio de la ciudadanía. 3.6.2 Marco político de las estrategias por el empleo Las tasas de desempleo de los colectivos desfavorecidos son muy elevadas en relación con el conjunto de la sociedad. Con la crisis económica comenzada en 2007-2008, aquellos índices han ido aumentando progresivamente, hasta alcanzar cotas del 25%-28% de desempleo en 2012, y llegando a sobrepasar el 50% en el ámbito juvenil (en alguna Comunidad Autónoma, del 60%)302. 301 Artículo 35 de la Constitución: “1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo. 2. La Ley regulará un Estatuto de los Trabajadores”. 302 Según la EPA, en el último trimestre de 2012 en la Comunitat se registra un leve descenso de la ocupación (-0,3%) y una ligera reducción del desempleo (-0,3%). En España se da un notable aumento del paro (3,2%) y una fuerte caída del empleo (-2,1%). Hay un total de 700.200 parados en la Comunitat, con un descenso del 0,30% (-1.900 personas) respecto al trimestre anterior, frente al avance de España (3,24%, 187.300 personas más, lo que hace un total de 5.965.400 parados). La tasa de paro no sufre variación respecto a la EPA del tercer trimestre en la Comunitat (28,1%), mientras la de España sube un punto (26,02%). Los datos más favorables se registran en la provincia de Valencia y en el sector primario. En el último año, tan sólo la agricultura crea empleo. Por edades, en los jóvenes menores de 25 años en la Comunitat se registra un notable avance en la ocupación (5,9%) y una fuerte caída del paro (-12,8%). En España sucede justo al contrario. De este modo, la tasa de paro juvenil baja 4,85 puntos en la Comunitat y sube 6,57 puntos en España. La tasa de paro juvenil (menores de 25 años) en la Comunitat se sitúa en el 49,6%, 5,5 puntos inferior a la española. Causas: la demanda interna sigue mostrando atonía ante la falta de confianza de los consumidores e inversores (elevado paro, ajuste a la baja de los salarios y beneficios, menor renta disponible,…), las restricciones al crédito, el encarecimiento de la financiación por la crisis de la deuda soberana en Europa (prima de riesgo) y el proceso de consolidación fiscal. Frente a la atonía interna, la demanda externa, aunque todavía contribuye positivamente (exportaciones y turismo extranjero), muestra síntomas progresivos de desaceleración en un entorno económico global más moderado. A ello se añade la incertidumbre financiera puesto que no han terminado de despejarse las dudas generadas por la crisis del área euro. La economía se contraerá un 1,5% este año y crecerá un 0,6% en 2014, según las últimas previsiones del Banco de España incluidas en el boletín económico del mes de marzo. Estas previsiones son más pesimistas que las del Gobierno, que apuntan a una caída del 0,5% este año y a un incremento del PIB del 1,2% en 2014, aunque serán revisadas el próximo mes de abril. De cara a 2014, la institución prevé un "fortalecimiento gradual" de la actividad, con tasas de variación de PIB positivas, aunque "modestas" desde el inicio del año. El avance del PIB en 2014 se basará en mejoras de componentes de la demanda privada, como el gasto de los hogares, que podría alcanzar tasas positivas, mientras que la demanda exterior neta sigue contribuyendo CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 199 Además de la crisis, los propios cambios producidos en la economía como consecuencia de los procesos de globalización, aún no asumidos plenamente por toda la sociedad, están afectando especialmente a estos colectivos, arrojando a muchas personas a situaciones de precariedad y problemas de inserción social, laboral y personal, e, incluso, de ausencias de perspectivas de encontrar trabajo en España, o a partir de una edad de 45-50 años. La crisis ha determinado la adopción de medidas legislativas con carácter de urgencia, como el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que pretende establecer una mayor flexibilidad y otra serie de medidas que contribuyan a la generación de puestos de trabajo y a la empleabilidad. La situación de recesión en que se halla la economía española, con todo, no ha permitido por el momento la obtención de frutos de recuperación de niveles de empleo, habiéndose consolidado una clara retracción del consumo que ha conllevado la correspondiente reducción mayor del empleo, el cierre de empresas o su traslado a otros países, al igual que ha (re)aparecido el fenómeno de la emigración, tanto de personas en paro, como estrictamente de recién egresados del mundo universitario. Lo anterior ha provocado un mayor recrudecimiento del problema del desempleo en los colectivos más sensibles: mujeres, personas mayores de 45- 50 años, jóvenes, etc., con el correlativo riesgo de profundizar en una sociedad de desigualdades por género y edad, y de que se pueda perder una generación entera. Dentro de las anteriores coordenadas, y hasta la eclosión de la crisis mencionada, hay que hacer referencia, no obstante, a la normativa y programación anterior, que también enfocaba dichos problemas, si bien desde una coyuntura que aún no era la actual, de desarraigo económico y laboral en gran parte de nuestra sociedad. En el anterior sentido, cabe hacer una primera referencia a la Estrategia de Lisboa de junio de 2000, que dio un nuevo impulso al aspecto social, aprobando la Agencia social europea, que recogía para los cinco años al crecimiento, aunque menos. En materia de empleo, el banco emisor asegura que la destrucción neta de puestos de trabajo se mantendrá en 2013, con una caída de esta variable del 3,8%. En este contexto, la tasa de paro escalará al 27,1% este año, aunque empezará a bajar en 2014 para cerrar el año en el 26,8%. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 200 siguientes, las orientaciones estratégicas en todos los ámbitos de la política social, estrategias que sirvieron de base para la redacción de Planes Nacionales por parte de los países miembros. Los dos últimos planes redactados son el Plan Nacional de Acción para la inclusión social del Reino de España (2008- 2010)303 y el IV Plan Nacional de Acción para la inclusión social del Reino de España (2006-2008)304,305. El Programa Nacional de Reformas del Reino de España 2012, aprobado por el Gobierno para remitir a la Comisión Europea en 2012306, incluye una serie de medidas en materia de fomento del empleo, que sin preterir los objetivos de su Plan predecesor, de 2005307, atiende más a la cuestión de fomentar la generación de empleo y de luchar contra la crisis y el desempleo, estableciendo para ello, dentro del ámbito del mercado laboral (“Mercado laboral: flexibilidad, formación y educación”) una serie de medidas en materia de instituciones laborales, políticas activas de empleo, reducción del índice de 303http://www.msc.es/politicaSocial/inclusionSocial/docs/2009_0_plan_nac_accion_inclusion_social_2008_2 010.pdf , accedido por última vez en enero de 2012. 304http://www.plataformaong.org/upload/14/26/IV_PLAN_NACIONAL_DE_ACCION_PARA_LA_INCLUSION_S OCIAL__2006-2008_.pdf, accedido por última vez en enero de 2012. 305 A fecha de cierre de la edición, aún no se había aprobado el nuevo “Plan Nacional para la Inclusión Social 2012-2015“ http://semanal.cermi.es/noticia/Gobierno-prepara-nuevo-Plan-Nacional-inclusi%C3%B3n-social- 2012-2015.aspx. No obstante, con fecha 27 de abril de 2012, el Gobierno español aprobó la remisión a la Comisión Europea del “Programa de Estabilidad 2010-2015: en el marco del Procedimiento de Déficit Excesivo abierto a España en 2009 y de sus obligaciones dentro de la UEM”, dentro del cual se situará el nuevo citado Plan de Inclusión Social. 306http://www.lamoncloa.gob.es/NR/rdonlyres/ADAB8001-F650-4132-9221- FFEB2CEB784E/202005/PNRDEFINITIVO.pdf 307 Algunos de los objetivos del citado Plan eran: • Avanzar en la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo; Promover en los planes de acceso al empleo el 60% de las medidas de acción positivas dirigidas a las mujeres. • Poner en marcha incentivos (dentro de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género) que incluyan, entre otros elementos, bonificaciones para los contratos de sustitución de mujeres víctimas de violencia de género, así como un programa específico de inserción laboral. • Mejorar la flexibilidad y seguridad del permiso laboral para el cuidado de hijos, así como la ampliación de su duración en determinados supuestos (discapacidad y adopción), con el objetivo de favorecer la conciliación entre la vida laboral y personal. • Establecer un nuevo sistema de formación profesional para el empleo que unifique el sistema de formación ocupacional para desempleados y la formación continua para ocupados. • Proponer una acción de formación, reciclaje o empleo a cada joven demandante de empleo en un plazo no superior a seis meses desde su inscripción en la Oficina de Empleo. • Reformar el sistema de bonificaciones a las cuotas a la seguridad social para la promoción del empleo estable, con el objetivo de reducir la tasa de temporalidad. • Diseñar itinerarios de inserción laboral que tengan en cuenta las necesidades de las mujeres con discapacidad, en función de sus tasas de desempleo más elevadas, y de los inmigrantes. • Garantizar que las convocatorias de pruebas selectivas de la oferta de empleo público incluyan la reserva de un cupo no inferior al 5% de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33%. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 201 abandono escolar, mejora de la empleabilidad de los jóvenes, de la calidad y eficiencia del sistema universitario, y fomento de la política de becas y del aprendizaje de lenguas extranjeras308. B) Garantizar recursos económicos mínimos En el marco del desarrollo del Estado de Bienestar, uno de los elementos fundamentales del compromiso político en nuestro país es garantizar a la ciudadanía un nivel de protección social que permita, por un lado, el acceso a un nivel de vida acorde con la satisfacción de las necesidades básicas y por otro, la mejora de la renta de la población que corre un mayor riesgo de situarse por debajo del umbral de riesgo de pobreza. En primer lugar, se pretende proseguir con las políticas de fortalecimiento de los mecanismos existentes de mantenimiento y mejora de renta relacionados con diferentes situaciones en el mercado de trabajo, siempre que no se comprometa la política de austeridad y de cumplimiento de objetivos de déficit y contención del gasto. 308 Estos son algunos de los ejes principales: 1. Reforma de las instituciones laborales: - Favorecer la empleabilidad de los trabajadores. - Fomentar la creación de empleo y reducir la dualidad laboral. - Favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. - Favorecer la eficiencia del mercado de trabajo como elemento vinculado a la reducción de la dualidad laboral. 2. Revisión de las políticas activas de empleo: - Reorientación de los programas de promoción del empleo. - Reorientación de los programas de formación profesional para el empleo. - Nuevos instrumentos para la orientación profesional y la intermediación en el mercado laboral. - Racionalización de los incentivos económicos a la contratación laboral. - Coordinación y evaluación por parte de los servicios públicos de empleo. 3. Reformas orientadas a la reducción del índice de abandono escolar: - Reforma de la educación secundaria. - Plan para la disminución del abandono temprano de la educación y la formación. - Plan PROA-Programa de Refuerzo, Orientación y Apoyo. 4. Mejora de la empleabilidad de los jóvenes a través de la formación profesional - Reforma de la Formación Profesional. - Introducción de la Formación Profesional Dual. 5. Mejora de la calidad y eficiencia del sistema universitario - Evaluación de la calidad y eficiencia del sistema universitario español. 6. Fomento de la política de becas: - Modificación del régimen de becas y ayudas al estudio. 7. Fomento del Aprendizaje de lenguas extranjeras: - Plan para la mejora del aprendizaje de lenguas extranjeras. 8. Empleo juvenil: - Plan de Empleo Juvenil. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 202 En segundo lugar, y en el marco de la situación de crisis, se procura que las medidas de ajuste no recaigan sobre las pensiones más bajas, con el objetivo de reducir el porcentaje de pensionistas que se sitúen por debajo del umbral de riesgo de pobreza. Sin duda, en este como en otros temas, el diálogo social entre el gobierno y los agentes sociales es fundamental, pero tanto más lo es garantizar el escenario económico-financiero con el que poder asegurar el pago de las actuales pensiones y el de las futuras a las generaciones venideras. C) Alcanzar una educación con equidad La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), tiene como fin principal asegurar una respuesta educativa adecuada a todos los alumnos, pues únicamente de ese modo se garantiza el desarrollo de todos, se favorece la equidad y se contribuye a una mayor cohesión social. Entre los fines de la LOE podemos resaltar, como objetivos para la inclusión social, los siguientes: el pleno desarrollo de la personalidad y de las capacidades de los alumnos, la educación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, en la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres y en la igualdad de trato y no discriminación de las personas con discapacidad y la formación para la paz, el respeto a los derechos humanos, la vida en común, la cohesión social, la solidaridad y cooperación entre los pueblos y el desarrollo sostenible. En este contexto, uno de los objetivos concretos de la citada Ley es mejorar la calidad de la educación primaria, elevando la tasa de idoneidad. Igualmente la Ley pretende conseguir una reducción significativa de la tasa de abandono escolar prematuro, para lo que prevé corregir las desigualdades a través de programas específicos desarrollados en centros docentes escolares o en zonas geográficas donde resulta necesaria una intervención educativa compensatoria, y a través de becas y ayudas al estudio, que tienen como objetivo garantizar el derecho a la educación a aquellos estudiantes con condiciones socioeconómicas desfavorables309. 309 Entre algunas de las medidas que prevé el Programa de Reformas del Reino de España 2012, antes mencionado, y siempre dentro de la aplicación de la LOE, se pretende: a) reforma de la Educación Secundaria, para ampliar el Bachillerato; b) plan para la disminución del abandono temprano de la educación y la formación; c) desarrollar el Plan PROA (Programas de Refuerzo, Orientación y Apoyo); d) reforma de la Formación Profesional e introducción de la Formación Profesional Dual; y e) Plan para la mejora del aprendizaje de Lenguas Extranjeras. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 203 D) Apoyar la integración social de los Inmigrantes Dada la rapidez con la que se ha producido la incorporación de un número importante de ciudadanas y ciudadanos inmigrantes a nuestra sociedad, se ha venido incrementando de manera sensible los esfuerzos humanos y presupuestarios dedicados a las políticas de inmigración. Estas tienen en España un enfoque integral que comprende varios ejes de actuación: acogida, educación, empleo, vivienda, servicios sociales, salud, infancia y juventud, igualdad de trato, mujer, participación, sensibilización y codesarrollo. Una integración adecuada de los inmigrantes es un apoyo importante en la generación de nuevas oportunidades para el desarrollo de sus sociedades. La interconexión cultural puede ser un factor de codesarrollo del país tanto de origen como de destino. La política de integración de la inmigración se ajusta a los principios generales de igualdad y no discriminación, ciudadanía, reconocimiento del derecho a la plena participación cívica, social, económica y cultural de los inmigrantes, e interculturalidad. El 23 de septiembre de 2011, el Consejo de Ministros aprobó el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-2014310, que, obviamente en su implementación ha de acogerse también a la actual coyuntura económica311. 310 http://extranjeros.empleo.gob.es/es/IntegracionRetorno/Plan_estrategico2011/pdf/PECI-2011-2014.pdf 311 El citado Plan presenta la siguiente estructura: OBJETIVOS DEL PLAN Objetivo 1. Garantizar el pleno ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos civiles, sociales, económicos, culturales y políticos. Objetivo 2. Generar oportunidades sociales, económicas y de empleo que garanticen la calidad de vida. Objetivo 3. Mejorar los niveles de acceso y uso de los servicios y prestaciones públicas, especialmente educación, salud, empleo, servicios sociales y dependencia, por parte del conjunto de la ciudadanía y en condiciones de equidad. Objetivo 4. Adecuar las políticas públicas sectoriales y las estructuras de los servicios públicos a los retos y demandas de una sociedad diversa. Objetivo 5. Adaptar los sistemas de acogida de personas en situación de vulnerabilidad y acogida especializada en todo el territorio nacional a las necesidades actuales derivadas de la evolución de los flujos migratorios, asegurando que les proporcionen un grado de autonomía suficiente para el acceso a bienes y servicios, ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones. Objetivo 6. Fomentar políticas integrales para la igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación que contemplen la prevención y denuncia de toda forma de racismo y xenofobia así como la protección y asistencia a las víctimas en todos los campos de la vida social, tanto en el ámbito público como en el privado. Objetivo 7. Reforzar la equidad en todas las etapas del Sistema Educativo, incluida la universitaria, la permanencia y el éxito académico. Objetivo 8. Reducir los niveles de exclusión social, marginación y pobreza, con especial énfasis en la población infantil y juvenil. Objetivo 9. Contribuir al desarrollo de una cultura democrática y participativa así como a la legitimidad institucional. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 204 E) Garantizar la atención a las personas en situación de dependencia La atención a las personas en situación de dependencia constituye uno de los principales restos de la política social de los países desarrollados. En España, los cambios demográficos y sociales están produciendo un incremento progresivo de la población en situación de dependencia. Por una parte, es necesario considerar el importante crecimiento de la población de más de 65 años, que se ha duplicado en los últimos 30 años, a lo que hay que añadir el fenómeno demográfico denominado “envejecimiento del envejecimiento”, es decir, el aumento del colectivo de población con edad superior a 80 años, que se ha duplicado en sólo veinte años. A esta realidad derivada del envejecimiento debe añadirse la dependencia por razones de enfermedad y otras causas de discapacidad o limitación, que se ha incrementado en los últimos años por los cambios producidos en las tasas de supervivencia de determinadas enfermedades crónicas y alteraciones congénitas y también por las consecuencias derivadas de los índices de siniestrabilidad vial y laboral. Objetivo 10. Impulsar procesos de construcción y desarrollo sociocomunitario que promuevan la convivencia intercultural, la mejora de las relaciones sociales, vecinales y laborales, el respeto a la diferencia y la gestión de la diversidad en un proyecto compartido de sociedad. PROGRAMAS DEL PLAN 1. Programa de Gestión de la diversidad en la empresa 2. Programa de Promoción de la Convivencia Ciudadana Intercultural en barrios (Plan de Barrios) 3. Programa de actuación sobre la enseñanza de las lenguas 4. Programa de Actuación Integral contra el Racismo y la Xenofobia: Extensión de Oficinas Antidiscriminación 5. Programa de Formación del Empleado Público en Gestión de la Diversidad 6. Programa de Capacitación del Tercer Sector en intervención comunitaria intercultural 7. Programa de Fomento de la Participación Ciudadana y el Asociacionismo 8. Programa de Desarrollo de un Sistema de Indicadores de Integración, Convivencia y Ciudadanía ÁREAS DE ACTUACIÓN a) Específicas: a. Acogida. b. Empleo y Promoción Económica. c. Educación. d. Salud. e. Seguridad Social e Inclusión. f. Movilidad y Desarrollo. b) Transversales: a. Convivencia. b. Igualdad de trato y lucha contra la discriminación. c. Infancia, Juventud y Familia. d. Género. e. Participación y Educación Cívica. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 205 La atención a este colectivo de población dependiente, se convierte, pues, en un reto ineludible para los poderes públicos, que requiere una respuesta firme, sostenida y adaptada al actual modelo de nuestra sociedad. La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (Ley de Dependencia), propicia el marco adecuado para el establecimiento en nuestro país de un nuevo derecho a la atención a las personas en situación de dependencia que garantiza atención y cuidados a estas personas. En 2005, según datos del Libro Blanco de la Dependencia, se estimaba el número de personas dependientes en 1.125.190 y para 2010, en 1.246.429. A partir de las proyecciones del INE, en 2015 se calculan en 1.373.248 y en 2020, en 1.496.226. La aprobación de esta Ley supone la constitución del Sistema Nacional de Dependencia, con el fin de promover la autonomía personal y garantizar la atención y protección a las personas en situación de dependencia en todo el territorio del Estado, con la colaboración y participación de todas las Administraciones Públicas (Estatal, Autonómicas y Locales) en el ejercicio de sus competencias. Desde el punto de vista de la financiación del sistema, de acuerdo a los datos de la memoria económica de la Ley, se estima que el gasto para el conjunto de las Administraciones Públicas será de 25.276,39 millones de euros desde el año 2007 hasta el 2015 para garantizar las prestaciones y servicios del Sistema Nacional de Dependencia. Además de los beneficios sociales, la creación en España del Sistema Nacional de Dependencia supone una inversión eficiente, por su impacto en la creación de empleo y en el crecimiento económico. El desarrollo del Sistema Nacional de Dependencia ha sido gradual, con el fin de acompasar el desarrollo de prestaciones con la creación de la infraestructura necesaria para ello y, en gran parte, no exento de trabas, sobre todo de carácter financiero. Al igual que con la Sanidad, gran parte de las prestaciones se realizan y ejecutan por las Comunidades Autónomas, algunas de las cuales, como la valenciana, con un sistema de financiación por debajo de su situación real en cuanto a población y, específicamente, a población dependiente, no han recibido los fondos necesarios a tiempo para poder atender todos los expedientes de dependencia. La crisis no ha ayudado a la plasmación y aplicación práctica real de una ley pionera y avanzada, pero que no contó con la irrupción de la grave crisis, que CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 206 ha exigido medidas de ajuste presupuestario y de contención del déficit público, donde la dependencia no ha escapado a las mismas312. 3.6.3 Responsabilidad social de las empresas en el ámbito del empleo Cada vez son más las empresas que ejercen su responsabilidad social asumiendo un mayor compromiso en el desarrollo de una sociedad más justa y sostenible. Las empresas que, además de definir un código de conducta y valores sociales, quieran traducir en objetivos y acciones concretas su compromiso con la integración socio-laboral de las personas en dificultad, encuentran diferentes líneas de actuación, a través de la incorporación de acciones por el empleo desde la gestión empresarial: - A través de la contratación de personal, además de contar con las bonificaciones económicas, sería interesante comprobar cuáles serían los beneficios de la incorporación de estos empleados en sus plantillas, no sólo desde la perspectiva económica, sino desde las repercusiones en la productividad, expansión, captación de clientes, fidelización de empleados, relaciones personales, etc. - Promoviendo acciones por el empleo desde las fundaciones empresariales sociales. - Colaborando con entidades sin ánimo de lucro que desarrollan programas o actuaciones a favor del empleo de los más desfavorecidos: Financiando directamente a la entidad313. 312 Así, la Ley de Dependencia, en apenas 5 años de vigencia ha sufrido las siguientes modificaciones –en el último bienio- en cuanto a su grado de implantación y cuantía de las prestaciones que prevé: - Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. - Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. - Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012. - Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. - Actualización para el ejercicio 2011 de la cuantía máxima de las prestaciones económicas según Real Decreto 570/2011, de 20 de abril, por el que se modifica el Real Decreto 727/2007, de 8 de junio, sobre criterios para determinar las intensidades de protección de los servicios y la cuantía de las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia y se establecen las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia para el ejercicio 2011. 313 En definitiva, la potenciación del cliente interno, de las Fundaciones-empresa, y del patrocinio y mecenazgo. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 207 Todos estos parámetros —responsabilidad social corporativa y derechos humanos, economía social, preocupación colectiva por el riesgo de exclusión— están derivando en la eclosión de lo que se ha venido en llamar “consumidor responsable”, es decir, un consumidor que, además de exigir a quienes le proveen de bienes y servicios, de la naturaleza que sean, también SE exige un comportamiento coherente y responsable, en definitiva, en igualdad de obligaciones y responsabilidades, de tal manera que se cumple con el contrat social a que nos referíamos anteriormente. Al consumidor y al consumo responsables se van a dedicar las páginas subsiguientes, en tanto que aquel es parte o elemento subjetivo de la relación de alteridad en que consiste la RSC, más allá del consumo concreto del bien o servicio que ofrece o presta el empresario. 3.7. EL CONSUMIDOR Y LAS POLÍTICAS DE MERCADOTECNIA ECOLÓGICAMENTE RESPONSABLE EN LA EMPRESA 3.7.1 Consumo responsable Tradicionalmente, el consumidor314 compraba productos o servicios en función de su precio, más adelante empezó a fijarse también en su calidad, llegando incluso a preferir un producto de mayor calidad aunque tuviera un precio más elevado. Sin duda, en estos cambios de comportamiento de los consumidores ha habido una acción bidireccional, de tal manera que la aplicación de prácticas de responsabilidad social empresarial ha sido, a la par, causante y consecuencia de los comportamientos de los consumidores315. 314 Sobre la autonomía o no del Derecho del Consumo, y su transversalidad e interdisciplinariedad, cabe apuntar, por ejemplo, LARA GONZÁLEZ, Rafael, “El derecho del consumo como derecho holístico”, en “Legaltoday“, http://www.legaltoday.com/practica-juridica/civil/consumidores_y_usuarios/el-derecho-del- consumo-como-derecho-holistico. Para este autor, “El Derecho del consumo, por su propia esencia, es contrario a toda tentativa de aplicación de los criterios tradicionales de clasificación de las disciplinas jurídicas, clasificación que se realiza en función de la naturaleza de las reglas estudiadas: Derecho civil, Derecho mercantil, Derecho administrativo, Derecho penal, Derecho procesal, etcétera. Es por ello que el Derecho del consumo esté marcado por un amplio carácter pluridisciplinar y a su vez por una unidad indiscutible. En este sentido el Derecho del consumo es un ‘Derecho holístico’”. 315 De acuerdo con CALLADO y UTRERO en el caso de España sí podía fundamentarse empíricamente la influencia en los consumidores del comportamiento social de la empresa. Realizaron estudios en el sector de la banca minorista y señalaron que los precios de los servicios de las entidades no eran los únicos criterios que seguían los consumidores a la hora de optar entre una entidad u otra. CALLADO MUÑOZ, F.J. et al. Does it pay to be socially responsible? Evidence from Spanish retail banking sector, Comunicación, XIII Foro de Finanzas, Madrid, 2005. European Financial Management, Vol. 15, 2009. Disponible también en: CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 208 El consumidor responsable puede a través de sus gestos cotidianos contribuir a un cambio significativo de las reglas y patrones de producción y consumo de la sociedad. Además de poder castigar a las empresas “malas”, tiene la posibilidad de premiar a las mejores discriminándolas positivamente, primando aquellos valores que considere de interés. Para ello necesita información sobre el comportamiento empresarial. «Las principales causas de que continúe deteriorándose el medio ambiente mundial son las modalidades insostenibles de consumo y producción, particularmente en los países industrializados», según el Programa 21, el Plan de Acción para el desarrollo sostenible aprobado en la Cumbre para la Tierra, celebrada en Río de Janeiro en 1992. Seguir excediéndose en el uso de los medios que ofrece la Tierra no es una opción viable a largo plazo. La cuestión es cómo cambiar los modelos de consumo y producción con suficiente rapidez como para seguir el ritmo del crecimiento económico, lo que no puede lograrse simplemente mediante cambios tecnológicos. Es poco probable que las empresas adopten voluntariamente iniciativas costosas para cuidar el medio ambiente. Es necesario que más personas abandonen la idea de que consumir más es sinónimo de progreso o de éxito. Con una utilización más justa y equitativa de los recursos también se reducirán los conflictos sociales. Según el informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la aplicación del Programa 21, se necesita mejorar mucho la eficiencia de la utilización de los recursos tanto en los países desarrollados como en los países en desarrollo316. http://www.ceistorvergata.it/conferenze&convegni/banking&finance/XIV_conference/Papers/luned%C3%A C/Asset%20Pricing%20I/Callado-UtreroCCAA.pdf. 316 Algunas de las propuestas en ese sentido son las siguientes: - Lograr que, en los dos o tres decenios próximos, se cuadriplique la eficiencia en la utilización de la energía y los recursos en los países desarrollados y que, a largo plazo, se multiplique por diez la eficiencia en la utilización de los recursos en los países desarrollados; - Aumentar la responsabilidad y la rendición de cuentas de las empresas mediante iniciativas como el Pacto Mundial y la iniciativa mundial de presentación de informes, e instrumentos como la contabilidad de la gestión ambiental y la información sobre el medio ambiente; - Promover el consumo sostenible mediante la adaptación de medidas gubernamentales que incluyan cuentas nacionales “verdes”, reformas fiscales que favorezcan la conservación de los recursos y la adopción de prácticas de adquisición “verdes”. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 209 3.7.2 Comercio justo Es una forma alternativa de comercio promovida por varias organizaciones no gubernamentales, por Naciones Unidas y por movimientos sociales u políticos (como el pacifismo y el ecologismo) que promueven una relación comercial justa entre productores y consumidores. El comercio justo es un ejemplo –no el único- de comercio responsable. Su origen ha de situarse en 1964, año en que la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNTAD) realizó su primera reunión bajo el lema “Comercio, No Ayuda (Trade, Not Aid)”. En ella se definieron un conjunto de propuestas a favor de nuevas relaciones entre los países ricos y los empobrecidos. Las resoluciones, vetadas por ocho de los países más ricos del mundo, implicaban, entre otras acciones, la activación de mecanismos comerciales más justos. En su momento, las cuatro grandes redes internacionales de comercio justo: FLO (Fairtrade Labelling Organizations International, e.V. - Organizaciones de Sellos de Comercio Justo Internacional317-; WFTO (World Fair Trade Organization – Organización Mundial de Comercio Justo, antes IFAT, Federación Internacional de Comercio Alternativo)318; NEWS!, Red Europea de Tiendas de Comercio Justo (ahora integrada dentro de la WFTO-Europe); y EFTA, Asociación Europea de Comercio Justo319), reunidas bajo el acrónimo de FINE (siglas de estas 4 redes), elaboraron una definición consensuada de Comercio Justo: «es una relación comercial basada en el diálogo, la transparencia y el respeto mutuo que busca una mayor igualdad en el comercio internacional. Contribuye al desarrollo sostenible proporcionando mejores condiciones comerciales y asegurando sus derechos a los productores y trabajadores marginados, especialmente en los países del sur»320. Sus objetivos principales consistían y consisten en: a) trabajar prioritariamente con los productores y trabajadores más desfavorecidos para facilitarles salir de una situación de vulnerabilidad y alcanzar la autosuficiencia económica; b) 317 Fairtrade Labelling Organizations International, e.V.: www.fairtrade.net. Se trata de una organizacion umbrella o paraguas, que tiene por objetivo la coordinación de iniciativas nacionales de comercio justo. 318 Puede consultarse la siguiente página web: www.wfto.com. 319 European Fair Trade Association (EFTA): www.eftafairtrade.org. Se trata de una red europea de organizaciones de comercio justo dedicadas al comercio con productores de África, América Latina y Asia. 320 Cabe destacar también la etiqueta social Max Havelaar: www.maxhavelaar.nl/english: Etiqueta de comercio equitativo concedida por una fundación holandesa para permitir el acceso de agricultores de las regiones menos desarrolladas económicamente del tercer mundo al comercio. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 210 capacitar a los productores y trabajadores más desfavorecidos para facilitarles salir de una situación de vulnerabilidad y alcanzar la autosuficiencia económica; y c) buscar jugar un mayor papel en el escenario mundial para lograr mayor justicia en el comercio internacional. En el comercio justo, participan una amplia gama de actores: productores del Sur; Importadores, ONG y Empresas; Puntos de venta o consumo; Redes de comercio justo y consumidores. El sistema FLO, que deja a los productores y las productoras libres de elegir la inversión que quieren emprender con el sobreprecio del Comercio Justo, contribuye directamente al desarrollo de las poblaciones productoras del Sur. Los mecanismos existentes para garantizar a los compradores que el producto que compran se ha elaborado respetando los principios del comercio justo son las tiendas de comercio justo y el sello de garantía de comercio justo Fairtrade Labelling Organization (FLO). En cuanto a las tiendas de comercio justo, la coordinadora Estatal de Comercio Justo otorga a las tiendas que comercializan productos que cumplen los requisitos del comercio justo un distintivo, “Justo Aquí”, que las tiendas deben mostrar en un lugar visible. Por lo que se refiere al sello de garantía de comercio justo Fairtrade Labelling Organization (FLO). Este sello garantiza que cualquier producto que se venda en cualquier parte del mundo y en cualquier establecimiento, ha sido producido conforme a sus estándares o principios, contribuyendo así al desarrollo de productores desfavorecidos. En octubre de 2005 se han certificado en España las primeras empresas y organizaciones con el sello Fairtrade de comercio justo en café, cacao y azúcar. Asimismo, en conexión directa con el concepto de consumo responsable se advierte una creciente preocupación en el ámbito internacional por el respeto al medio ambiente y las cuestiones ecológicas, un hecho que ha motivado que las grandes corporaciones incluyan aspectos específicos sobre sus compañías CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 211 que resalten los valores ecológicos de sus negocios en aras de atraer a los públicos sensibles con los aspectos medioambientales321. 3.7.3 El consumidor ecológico La preocupación por el deterioro del medio ambiente no es sólo una compleja tendencia social, es también un fenómeno de mercadotecnia322. Y, de hecho, está dando lugar a la aparición de un nuevo segmento de consumidores: los consumidores ecológicos. El consumidor ecológico o consumidor verde se puede definir como aquel consumidor que manifiesta su preocupación por el medio ambiente en su comportamiento de compra, buscando productos que sean percibidos como de menor impacto sobre el medio ambiente. La aparición de este nuevo consumidor preocupado no sólo por la satisfacción de sus necesidades actuales sino también por la protección del entorno natural, obliga a las empresas a adoptar una nueva forma de entender la mercadotecnia. Surge así la mercadotecnia ecológica (también denominada mercadotecnia medioambiental, mercadotecnia verde, eco-mercadotecnia o mercadotecnia sostenible). 3.7.4 Concepto de mercadotecnia ecológica La mercadotecnia ecológica es un modo de concebir y ejecutar la relación del intercambio de mercancías y servicios: - Con la finalidad de que sea satisfactoria para las partes que en ella intervienen, la sociedad y el entorno natural, - Mediante el desarrollo, valoración, distribución y promoción por una de las partes de los bienes, servicios o ideas que la otra parte necesita, - De forma que, ayudando a la conservación y mejora del medio ambiente, contribuyan al desarrollo sostenible de la economía y la sociedad. 321 En este tema no hay que desconocer que desde el liberalismo se considera que la expresión “Comercio justo” es una tautología, ya que “Comercio” implica intercambio voluntario entre dos partes, que no tendría lugar si ambas partes no creyeran que iban a salir beneficiadas. 322 Marketing o mercadeo. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 212 La mercadotecnia ecológica puede conceptualizarse desde dos perspectivas diferentes: desde la perspectiva social y desde la perspectiva empresarial. Seguidamente se analizan ambos enfoques. 3.7.4.1 La mercadotecnia ecológica desde una perspectiva social Desde una perspectiva social el marketing ecológico es una parte del marketing social, es decir, de aquel conjunto de actividades que persigue estimular y facilitar la aceptación de ideas o comportamientos sociales que se consideran beneficiosos para la sociedad, en general o, por el contrario, tratan de frenar o desincentivar aquellas otras ideas o comportamientos que se juzgan perjudiciales. En este sentido, la mercadotecnia ecológica se podría definir como un conjunto de actuaciones llevadas a cabo por instituciones sin fines de lucro (administraciones, grupos ecologistas, asociaciones de consumidores, etc.) para difundir ideas y comportamientos medioambientalmente deseables entre los ciudadanos y los distintos agentes sociales y económicos. Los objetivos perseguidos por este concepto de mercadotecnia ecológica pueden ser: a) informar/educar sobre temas de carácter medioambiental; b) estimular acciones beneficiosas para el medio ambiente; c) cambiar comportamientos nocivos para el entorno natural; y d) cambiar los valores de la sociedad323. 3.7.4.2 El concepto de mercadotecnia ecológica desde una perspectiva empresarial Desde una perspectiva empresarial, la mercadotecnia ecológica es la mercadotecnia que aplican aquellas empresas que adoptan un enfoque de mercadotecnia social para comercializar productos ecológicos. Conforme con lo anterior, se puede definir la mercadotecnia ecológica como el proceso de planificación, implantación y control de una política de productos, precios, promoción y distribución que permita conseguir las tres siguientes finalidades: primero que las necesidades de los clientes sean satisfechas; segundo, que los objetivos de la organización sean alcanzados; y tercero, que el proceso genere el mínimo impacto negativo en el ecosistema. 323 Como puede observarse, desde este punto de vista, la mercadotecnia ecológica está formada principalmente por actividades de anti-mercadotecnia, es decir, por acciones conducentes a desincentivar en los consumidores una determinada demanda. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 213 3.7.5 La implantación de la mercadotecnia ecológica y su impacto La mercadotecnia ecológica debe asumir como misión tres funciones: a) redirigir la elección de los consumidores; b) reorientar el marketing mix de la empresa (conjuntos de objetivos, actividades y recursos para la mercadotecnia); y c) reorganizar el comportamiento de la empresa. 3.7.5.1 Redirigir las elecciones del consumidor El reto de la mercadotecnia es transformar la forma de consumo: consumir de forma diferente. Se trata de conseguir que la preocupación por las cuestiones ecológicas se traslade al comportamiento de compra y consumo. O, lo que es lo mismo, se trata de incrementar el tamaño del segmento de consumidores ecológicos. 3.7.5.2 Reorientar la mercadotecnia ecológica actuando sobre sus instrumentos No se trata de enfrentar a los objetivos económicos de cada variable de mercadotecnia con los objetivos ecológicos. Se trata de buscar la consecución de ambos a la vez. 3.7.5.2.1 Las políticas de producto y precios Las decisiones de producto deben ir encaminadas a diseñar un producto de forma que se minimice el impacto ambiental a lo largo de todo el ciclo de vida del producto pero sin comprometer las características necesarias para satisfacer las necesidades actuales del cliente. Para el marketing ecológico se debe fijar un precio que refleje la estructura de costes de la empresa una vez que se han recogido todos los costes ecológicos derivados de la fabricación del producto324. Una de las decisiones de mercadotecnia ecológica más complejas es la referente a la estrategia de precios a seguir frente a la competencia. Hay que tener presente que el precio puede representar una fuente de información 324 Una especie de análisis o contabilidad de costes ecológicos (ACE o CCE), o factura ecológica empresarial (FEE). CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 214 sobre la calidad de producto. Utilizar una estrategia de precios superiores puede convertirse en el principal freno a la compra de productos ecológicos. 3.7.5.2.2 La política de distribución La distribución debe permitir poner el producto a disposición del consumidor en el lugar y en el momento oportuno, en la cantidad deseada, a un coste aceptable para la empresa y de una forma atractiva para el consumidor. Por tanto, se debe tratar de: - Minimizar el consumo de recursos escasos y la generación de residuos durante la distribución física del producto (transporte, almacenamiento, manipulación). - Incorporar el impacto medioambiental causado como una variable más en el proceso de elección de los distribuidores. 3.7.5.2.3 La política de comunicación La comunicación ecológica debe buscar un doble objetivo: a) educar medioambientalmente a todas las partes interesadas; y b) contribuir a crear una imagen de responsabilidad medioambiental que permita, directa o indirectamente, tener un reflejo positivo en las ventas. La comunicación ecológica no es sólo comunicación comercial, puesto que los destinatarios de los mensajes ecológicos no son solamente el mercado sino todos los grupos de interés de la empresa: administraciones públicas, inversores, entidades financieras y aseguradoras, asociaciones ecologistas, asociaciones de consumidores, y, en general, toda la sociedad. Existen algunos instrumentos de comunicación específicos para los mensajes ecológicos, tales como las etiquetas ecológicas o ecoetiqueta, la certificación de Sistemas de Gestión Medioambiental325, las memorias medioambientales o las memorias de sostenibilidad. Las memorias de sostenibilidad están recibiendo una importante difusión, pero todavía se desconoce su efecto en el deseo de compra de los consumidores. 325 (ISO 14001, EMAS). CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 215 3.7.5.3 Las declaraciones ambientales (Etiquetado) Dentro de las actividades de mercadotecnia, se denomina declaraciones ambientales a toda comunicación relativa a las características ambientales de los productos de la empresa. Las declaraciones ambientales deben cumplir los siguientes requisitos: a) establecer claramente los beneficios medioambientales del producto y explicar cómo se alcanzan estos beneficios ambientales; b) ser representativas del comportamiento ambiental del ciclo de vida de los productos de la empresa; y c) basarse en sistemas de comunicación rigurosos, fiables y verificables. Es muy importante que en la mercadotecnia, se sepa comunicar a los clientes y/o usuarios finales cómo se traducen los méritos medioambientales en beneficio para éstos326. 3.8. CONDICIONES NECESARIAS PARA EL ÉXITO DE LAS POLÍTICAS DE BUEN GOBIERNO Por todo ello, y a modo de recapitulación, para que se pueda hablar de éxito – aunque sea relativo– de una estrategia de constitución y previsible posterior desarrollo de políticas de buen gobierno en los mercados emergentes327, devienen necesarios cuatro condicionantes primordiales328 sin los cuales carecería de sentido el simple establecimiento de “formalidades externas” que no vendrían a contribuir a incrementar el valor a la empresa, sino todo lo contrario, aumentarían en exceso el ya de por sí solapado contexto institucional y burocrático: 326 Por ejemplo, se debe destacar si el producto incorpora: funciones integradas; producto reciclable; mayor durabilidad; eficiencia energética o de otro tipo; otras ventajas para el consumidor derivada de la mayor eficiencia del producto: mayor seguridad, etc. 327 Aunque también podría predicarse en los mercados desarrollados. 328 A pesar de que teóricamente pudieran parecer de fácil consecución los condicionantes necesarios, no debe olvidarse que el gobierno corporativo es una inversión a largo plazo, existiendo en el camino numerosas obstinaciones y resistencias que pudieran retrasar, dilatar, entorpecer o, incluso anular, su correcta y eficaz implementación. Y solo mediante la adecuada conjugación de todos los factores determinantes implicados podrá lograrse conseguir el resultado anhelado por las políticas de buen gobierno: “la creación de valor”. Con profundidad analiza la cuestión PAZ-ARES, C. «El gobierno corporativo como estrategia de creación de valor», Working Paper núm. 182, 2004. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 216 - La publicación y posterior promoción de un Código de Buen Gobierno que goce de un amplio respaldo institucional, dotado de la suficiente autoridad que permita la creación de una verdadera cultura de “Corporate Governance” en todos sus aspectos, ocupándose primordialmente de la estructura y funcionamiento del Consejo de Administración, el refuerzo de los derechos de los accionistas minoritarios y el incremento de la transparencia en el entorno de la información financiera. - La adopción de mecanismos adicionales329 que contribuyan a reforzar y desarrollar la pretendida autoridad del Código, ya sea mediante la incorporación de las normas de buen gobierno a los estatutos de la sociedad, ya sea mediante la habilitación y promulgación de normas inferiores al estatuto de la sociedad destinadas a encauzar el desarrollo procedimental del Código, como por ejemplo, reglamentos del Consejo de Administración, reglamentos de auditoría, etc. - La necesidad de externalización330 de las ventajas que conlleva la adopción de políticas de buen gobierno, a fin de que las empresas puedan reflejar hacia el exterior a los inversores, accionistas, clientes, empleados, proveedores, competidores y, en definitiva, a la sociedad en general, los progresos que conlleva tal actuación. - La vinculación intrínseca del propio mercado hacia la consecución de las ventajas competitivas que ofrecen las políticas de buen gobierno, actuando como garante de las mismas, castigando en su demanda a aquellas empresas que se alejan de ellas. 3.9. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES COMO INSTRUMENTO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO Como ya adelantaba buena parte de la doctrina predominante331 desde el punto de vista del gobierno corporativo el criterio determinante que debía presidir el tratamiento normativo de la materia debía ceñirse a que: 329 Como documento exhaustivo de análisis de los mecanismos adicionales para incentivar la participación de los socios baste citar a PALOMO ZURDO, R. y VALOR MARTÍNEZ, C., «El activismo de los socios como catalizador de la responsabilidad social de la empresa: aplicación a las organizaciones de participación», CIRIEC, España, Revista de economía pública, social y cooperativa, Núm. 50, noviembre 2004, págs. 167-190. 330 Nótese que el mayor protagonismo en este aspecto correspondería a las Bolsas. 331 Entre otros: PAZ-ARES, C, La responsabilidad … Ob .cit. pág. 5; EMBID IRUJO, J. M.., «La Responsabilidad Social Corporativa ante el Derecho Mercantil», Cuadernos de Derecho y Comercio, Núm. 42, Consejo General del Notariado, Diciembre 2004, pág. 42; OLIVENCIA, M. «Tendencias actuales en la administración de la sociedad anónima», RGD, Núm. 603, 1994, págs.. 12.833 y ss.; VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho Mercantil”, 23ª Ed., Valencia, 2012, págs. 398 y sigs. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 217 «(...) el régimen de responsabilidad de los administradores ha de configurarse de modo que sea tan severo con las infracciones del deber de lealtad como indulgente con las infracciones del deber de diligencia (...). La propuesta se sucinta, en definitiva, en una política de abstención con la negligencia y en una política de intervención con la infidelidad. El Informe Aldama no ha hecho explícito un modelo de regulación de esta índole, pero se orienta con suficiente claridad en esta línea (...)». En este sentido, y siguiendo la línea maestra esbozada por el Profesor Paz- Ares, se diferenciaban tres factores o grados a tener en cuenta a la hora de ponderar el rigor del régimen de responsabilidad: a) el grado de alineamiento natural de los incentivos de los administradores con los intereses de los accionistas; b) el grado de sustituibilidad de las reglas de responsabilidad como mecanismos de gobierno; y c) el grado de incertidumbre jurídica a que están sujetas las decisiones de los administradores. En cuanto al grado de alineamiento natural de los incentivos de los administradores con los intereses de los accionistas, se entendía que allí donde el alineamiento es mayor, habrá menos probabilidad de incumplimiento, estando justificada, por consiguiente, una política de indulgencia. Y allí donde el alineamiento es menor, procedería aplicar una política de severidad al incrementarse las posibilidades de incumplimiento. Por lo que se refiere al grado de sustituibilidad de las reglas de responsabilidad como mecanismos de gobierno, es obvio que entre las reglas de responsabilidad -que regulan las relaciones jurídicas- y los incentivos económicos –propio de las relaciones de mercado- existe una regla de sustituibilidad, resultando aconsejable una política de severidad cuando las propias fuerzas del mercado no prevean mecanismos jurídicos alternativos de disciplina. Por último, el grado de incertidumbre jurídica a que están sujetas las decisiones de los administradores es el factor más decisivo y determinante, estando indicada una política de indulgencia cuando el riesgo de error sea relevante y sus costes elevados, y, al contrario, una política de severidad cuando el riesgo de error sea mínimo o despreciable y los costes escasos. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 218 Básicamente podemos reducir a dos los errores originarios332 que el tratamiento unitario del régimen de responsabilidad de los administradores ha originado: «uno de defecto en el tratamiento de la deslealtad y otro de exceso en el tratamiento de la negligencia». Por lo que respecta a la responsabilidad por deslealtad, tradicionalmente333 nuestra legislación de sociedades se había limitado únicamente a establecer un deber muy genérico o abstracto de lealtad, al imponer a los administradores que procedieran como un “representante leal”. Por ello, la primera medida a adoptar para reforzar la eficacia del deber de lealtad debía ser especificar o detallar las principales obligaciones derivadas del citado principio general334, ya que con ello, se lograría que la eficacia preventiva de la responsabilidad por deslealtad se elevara de manera notable335. A mayor abundamiento, y como segunda medida a adoptar, resultaba necesaria –en todos sus extremos para instrumentar una auténtica política de severidad en materia de deslealtad– la extensión del régimen de responsabilidad a todas aquellas personas que, aun sin ostentar la posición formal de administrador, desempeñaban en la sociedad un papel similar. Las razones que parecen justificar esta apuesta por la condescendencia al tratar el régimen de responsabilidad por negligencia encuentra una sólida acogida o fundamentación en la existencia de un cierto alineamiento natural de los incentivos de los administradores y los intereses de los accionistas en este ámbito, así como la existencia de mecanismos disciplinares alternativos que se prevén por la propia fuerza del mercado y la enorme incertidumbre que rodea –por su propia naturaleza– al juicio de negligencia. Lo que se trataría es de proporcionar a los administradores cierta seguridad que impida que sus decisiones empresariales pudieran ponerse en cuestión a las primeras de cambio, protegiendo, por lo tanto, su discrecionalidad técnica. 332 PAZ-ARES, C:, Ob. Cit., pág. 29. 333 Situación acaecida con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/2003, de 17 de julio, de Transparencia (LT) que da una regulación más detallada de los deberes de los administradores, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. 334 Como ya sugería el Informe Olivencia. 335 Dicha afirmación ya viene reseñada con acierto en el Informe Aldama. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 219 No obstante, dicha afirmación no debiera conducir a la exacerbada inmunidad generalizada de los administradores por lo que respecta a su negligencia, sino que la sustracción de sus actos de gestión empresarial al discernimiento judicial debiera quedar supeditada al cumplimiento previo de su actuación empresarial conforme a una información razonable, a que hayan seguido los procedimientos y protocolos formales establecidos y a que no tengan interés personal –directo o colateral– con la decisión empresarial adoptada que haya causado el daño. Por ello, la política de indulgencia que se pretendía adoptar aconsejaba moderar el alcance subjetivo de la responsabilidad por negligencia de los administradores. El régimen de los órganos sociales –fundamentalmente de la sociedad anónima– ha sufrido el gran impacto del movimiento de “Gobierno Corporativo o Buen Gobierno de las Sociedades336”, que en la actualidad se intenta mejorar mediante la publicación de “Códigos Éticos” –que contienen recomendaciones dirigidas a las sociedades, para que las incorporen voluntariamente–, así como mediante diversas disposiciones legales. A modo de breve introducción, recuérdese que el Código de Buen Gobierno que propugna el Informe Olivencia337 propone regular en el “Reglamento de Régimen Interno del Consejo de Administración” la organización del Consejo, atribuyéndole en exclusiva las facultades de planificación y control que sugiere no delegar, dado que son las que identifican su actuación. Y para el supuesto que se optara por nombrar una Comisión Delegada o Ejecutiva –de ámbito eminentemente externo- prevé acertadamente que esta informara de manera puntual y certera al Consejo. Asimismo, aconseja nombrar Comisiones Delegadas Internas, integradas por consejeros externos no ejecutivos sino independientes, que asuman las siguientes funciones: Comisión de Nombramientos o Retribuciones, y Comisión de Auditoría y de control de cumplimiento de las normas. No obstante, no debiera olvidarse que la adopción de las citadas recomendaciones o encomiendas adolecen de la fuerza normativa obligatoria 336 Lo que ha dado en llamarse “Corporate Governace” empezando por el mundo anglosajón. 337 OLIVENCIA, M., «Tendencias actuales en la administración de la sociedad anónima», RGD, Núm. 603, 1994, págs.. 12.833 y sigs.; FERNÁNDEZ DE ARAOZ, A., «respecto de los reglamentos internos de conducta en las entidades financieras», RGD, 1995. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 220 inherente a toda ley o disposición jurídica, ya que encuentra su mera obligación de cumplimiento bajo el prisma del principio “cumplir o explicar”338, remitiéndose a una simple y escueta explicación, en su caso, de por qué no siguen el Código de Buen Gobierno o alguna de sus recomendaciones. Según el párrafo primero del art. 236 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante, LSC), los administradores de derecho o de hecho como tales responderán frente a los siguientes sujetos de derecho: la sociedad, los socios y los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo. Básicamente, los presupuestos de toda responsabilidad son tres: una conducta –activa u omisiva-, la existencia de culpa o culpabilidad y la producción de un daño efectivo. Por su parte, el art. 237 LSC, establece el carácter solidario de la responsabilidad al indicar que responderán solidariamente «todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieren expresamente a aquél». Asimismo, especifica el artículo 236.2 LSC que en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. Por ello, se entiende acertadamente que la responsabilidad de los administradores se basa en la culpa con inversión de la carga de la prueba. Dentro del ejercicio del cargo de administrador, éstos pueden incurrir en tres tipos de responsabilidad: civil, administrativa y penal según la naturaleza de sus actuaciones u omisiones generadoras del daño. Por lo que a la responsabilidad civil se refiere -ya sea contractual o extracontractual339-, la novedad la implanta inicialmente la Ley 26/2003, que, 338 “Comply or explain”. 339 Es decir, frente a la Sociedad o frente a los terceros. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 221 con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades cotizadas, establece una nueva regulación más pormenorizada de los deberes de los administradores340. En este sentido, junto al deber de diligente administración –Art. 225 LSC- se han configurado los deberes de lealtad –Art. 226 LSC- y de secreto –Art. 232 LSC-, además de una serie de prohibiciones y de la regulación de las situaciones de conflictos de intereses y de las personas vinculadas al administrador que por extensión también las determinarían –arts. 227 a 231 LSC-. De conformidad con lo señalado en el art. 225 LSC, los administradores341 desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, debiéndose informar diligentemente sobre la marcha de la sociedad. Asimismo, de acuerdo con el artículo 226 LSC, y en concreción del deber de lealtad (no de fidelidad, como ocurría anteriormente), los administradores desempeñarán su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos342. En opinión del Profesor VICENT CHULIÁ343, la norma (idéntica a la anterior del texto refundido de la LSA, salvo porque desaparece el título de “deberes de fidelidad” y es sustituido por el de “deber de lealtad) merece dos consideraciones críticas: 340 En este sentido merece especial consideración: VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho Mercantil”, 23ª Ed., Valencia 2012, pág. 398 y sigs; EMBID IRUJO, J. M.., «La responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima tras la Ley de Transparencia», 2004, 80 (685), págs. 2379-2416 y «Los deberes de los administradores de las sociedades cotizadas», 2004, XXIII, (96), págs. 7-34. 341 En bibliografía sobre los administradores ver en especial: PAZ-ARES, C., «La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo», Working Paper Núm. 162, pág. 29, 2003; TRÍAS SAGNIER, «El Consejo de Administración como órgano garante del buen gobierno en la sociedad cotizada», RdS, Núm. 21, 2003, págs. 165-189; GARRIDO, J.M., «El informe Winter y el gobierno societario en la Unión Europea», RdS, Núm. 20, 2003-1, págs.111-113. 342 Sobre el concepto de “interés social”, véase SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., El interés social y los varios intereses presentes en la sociedad anónima cotizada, RDM, 246 (2002), págs. 1653. Destaca el autor que la precisión del contenido del “interés social” a propósito de las empresas cotizadas en bolsa, de las grandes sociedades anónimas plantea problemas específicos. 343 VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho Mercantil, 23ª Ed., Valencia, 2012, pág. 397. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 222 Por un lado, el concepto de “leyes” incluiría a las normas reglamentarias. Obsérvese que en la redacción inicial del art. 133 de la LSA únicamente hablaba de “Ley”. Y, por otro lado, la introducción de la coletilla o aclaración -con evidentes ansias definitorias- de que el “interés social” es el “interés de la sociedad”. Por su parte, los artículos 227 a 231 recogen una serie de prohibiciones y obligaciones plasmación del intuitu que existe en la relación sociedad- administrador, que exige un compromiso ético y una vinculación especialmente fuerte. En dichos preceptos el legislador ha pretendido plasmar la máxima fundamental del respeto hacia las oportunidades de la propia sociedad, instaurando a los administradores cuatro obligaciones de imperativo cumplimiento: En el artículo 227 se incluye la prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador: “Los administradores no podrán utilizar el nombre de la sociedad, ni invocar su condición de administradores para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculados”. El artículo 228, por su parte, se refiere a la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio: “Ningún administrador podrá realizar en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador”. En el artículo 229 nos encontramos con las situaciones de conflicto de intereses: CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 223 “1. Los administradores deberán comunicar344 al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera. 2. Los administradores deberán, asimismo, comunicar la participación directa o indirecta que, tanto ellos como las personas vinculadas a que se refiere el artículo 231, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, y comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan. 3. Las situaciones de conflicto de intereses previstas en los apartados anteriores serán objeto de información en la memoria”. El artículo 230, por su parte, señala, en relación con la prohibición de competencia, lo siguiente: “1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior. 2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior. 3. En la sociedad anónima, a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora. Finalmente, en el artículo 231 LSC el legislador se limita a señalar quiénes tienen la consideración de personas vinculadas a los administradores, sea éste persona física o jurídica. El artículo 232 LSC define tanto el contenido del “deber de secreto” como las posibles excepciones al mismo. En este sentido, se establece que el 344 La Consulta del ICAC, de fecha 7 de junio de 2004, parece delimitar el ámbito de aplicación del Art. 127. ter. LSA al señalar que se exige dicha comunicación e información cuando el administrador participa en el capital y cargos sociales de otras sociedades del mismo grupo y no procedería su aplicación en el ámbito de la sociedad limitada, dado que el espíritu de la norma es fomentar la transparencia, y por tanto sólo debe aplicarse a las sociedades anónimas. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 224 administrador, incluso después de cesar en sus funciones, deberá guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligado a guardar reserva de la informaciones, datos, informes o antecedentes que conozca como consecuencia del ejercicio de su cargo, sin que puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación si pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social. Asimismo, el legislador especifica con total claridad que se exceptúan del deber de secreto los supuestos en que las leyes permitan la comunicación o divulgación a tercero o que, en su caso, sea requerido o haya de remitir a las respectivas autoridades de supervisión, en cuyo caso la cesión de información deberá ajustarse a lo dispuesto en las leyes. En el supuesto en que el administrador sea persona jurídica, el deber de secreto recaerá sobre el representante de esta, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación que tenga de informar a aquélla. A mayor abundamiento, la Ley 26/2003, de 17 de julio, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades cotizadas, no sólo modificó la regulación de los deberes inherentes a los administradores en la versión anterior de la LSA del año 1989, sino que, además, modificaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, incorporando el Título X relativo a las “Sociedades Cotizadas”345. Por todo ello, estos deberes de transparencia se configuraban como complementarios de la autorregulación, siendo necesaria la construcción de un marco normativo que impusiera el preceptivo mandato a las sociedades cotizadas. 345 La propia Exposición de Motivos de la Ley del Mercado de Valores señalaba que: «(...) teniendo en cuenta el nuevo marco económico globalizado, en particular la interrelación entre los mercados financieros, el aumento del grado de internacionalización de la economía española, los niveles de armonización derivados del mercado único europeo, la nueva situación estructural y algunas disfunciones recientemente puestas de manifiesto en otros mercados extranjeros, se consideró la necesidad de promover una detenida reflexión sobre la incidencia de estos factores en los mercados financieros (...) (...) La Comisión ha considerado fundamental el principio de la transparencia para el correcto funcionamiento de los mercados financieros, lo que implica que se transmita al mercado toda la información relevante para los inversores, que la información que se transmita sea correcta y veraz, y que ésta se transmita de forma simétrica y equitativa y en tiempo útil (...) (...) Se trata por ello de formular iniciativas normativas sobre la base del fomento de la transparencia en la gestión de las empresas, con respeto al principio de autorregulación (...). CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 225 En opinión de la Profesora Vañó Vañó346, el fomento de la transparencia se llevará a cabo desde una doble perspectiva, por una parte, desde el punto de vista legislativo, y por otra, desde la perspectiva de la autorregulación. Además, la propia Exposición de Motivos realizaba guiños palpables al establecimiento de políticas de buen gobierno corporativo al entender que lo conveniente sería dotar de una adecuada regulación normativa a los deberes de información y transparencia, a la definición y régimen de los deberes de los administradores -especialmente en el ámbito del conflicto de intereses-, junto con la obligación de dotarse de un conjunto de mecanismos en materia de gobierno corporativo que comprendan, entre otros, un reglamento del Consejo de Administración, así como de la Junta General. Reafirmando los principios de transparencia y publicidad ya refrendados por el espíritu de la Exposición de Motivos, la propia Ley en ya se refería a ellos en sede de definición de los pactos parasociales347, hoy día regulados en los artículos 530 a 535 de la LSC.348. 3.10. GESTIÓN DE LA REPUTACIÓN La buena gestión no puede soslayar el hecho de que tanto la observación del deber de la transparencia como el de información, redundan en una evidente mejora de la imagen y la reputación de la empresa. Por ello y centrándonos en la reputación de un proyecto empresarial, es importante distinguir entre la imagen y la reputación de la misma. La imagen es la percepción que tenemos de un proyecto empresarial en un momento dado y por un público determinado. Mientras que la reputación, es el sumatorio de todas estas imágenes acumuladas a lo largo del tiempo. La diferencia fundamental entre los dos conceptos estriba en que mientras la imagen que se tiene de un proyecto empresarial es variable, en función de su 346 VAÑÓ VAÑO, M. J., «Transparencia y buen gobierno en las sociedades cotizadas españolas», Revista de Derecho Bancario y bursátil, Núm. 95, 2004, págs. 77 y ss. 347 Se entienden por pactos parasociales aquellos pactos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas. 348 Sobre los pactos parasociales, véase ILLESCAS ORTIZ, R., «La transparencia de las sociedades anónimas cotizadas y los pactos parasociales», Derecho de los Negocios, Núm. 164, 2004, págs. 5-13; MAMBRILLA RIVERA, V., «Los pactos parasociales y la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas: análisis de su tratamiento en la Ley 26/2003», Revista de Derecho de Sociedades, Núm. 22, 2004, págs. 205-250. CAPÍTULO III: EL VALOR AÑADIDO DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD CIVIL Y EMPRENDEDORA CON LA SOSTENIBILIDAD 226 comportamiento frente a las distintas situaciones a las que se puede enfrentar, la reputación es un concepto permanente. Una empresa con mala reputación, ha de trabajar muchísimo para recuperar la confianza del público, deberá ir ofreciendo una serie de buenas imágenes a lo largo del tiempo, para que, finalmente el sumatorio de dichas imágenes implique la consecución de una buena reputación. La reputación, al ser un valor permanente, podría ser considerada como un activo de un proyecto empresarial, y por tanto como tal debe ser gestionada y protegida. Podemos afirmar que el valor de las empresas está mucho más vinculado a su reputación corporativa y al valor de las marcas, que al valor de los activos fijos349. 349 La reputación se debe contemplar desde dos puntos de vista complementarios e igualmente importantes. El primero comprende las llamadas “Acciones que son realidades” es decir aquello que se hace para la actividad del proyecto empresarial, siendo el objetivo perseguido la obtención de un Beneficio. El segundo punto de vista implica aquello que se hace para que se perciba, las llamadas “Acciones de comunicación”. En este caso el objetivo que se persigue es la obtención de una buena imagen de cara al público. Para generar la reputación de una empresa, se debe actuar sobre estos dos tipos de acciones, siempre de una manera equilibrada. Tan malo es actuar para conseguir una buena reputación sólo sobre lo que se hace, como sólo sobre lo que se comunica. CAPÍTULO IV LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 229 4.1. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA Mucho se ha escrito sobre si la adopción de la Responsabilidad Social Corporativa350 conlleva en sí misma una posible estrategia competitiva. El concepto de Responsabilidad Social Corporativa será una verdadera estrategia competitiva «en tanto en cuanto forme parte de la nueva cultura empresarial basada, además de en el producto, en las personas»351. En cierta medida el concepto de Responsabilidad Social Corporativa y su efectividad práctica se encuentra en íntima conexión con la mejora tanto en el ámbito interno como externo de las empresas. Una adecuada gestión de los denominados «Grupos de Interés», es decir, de los productos, los capitales, los recursos humanos, los accionistas, los proveedores, el entorno, etc., resulta necesario para asegurar el éxito de las empresas no sólo en su dimensión económica o puramente mercantilista, sino también en su dimensión social y medioambiental. Por ello, en una acepción de mayor responsabilidad, el consumidor final, en cuanto agente determinante de la supervivencia de la empresa por resultar necesaria la existencia de demanda, aplica criterios de elección cercanos a valores que se aproximan a conceptos intrínsecamente relacionados con aspectos sociales, medioambientales, urbanos, etc. Nos encontramos ante una demanda más exigida y exigente que, a la vez, forma parte de la propia “responsabilidad” que cada empresa tiene con sus clientes y con la sociedad en que se ubica352. Cabe hablar, por tanto, de productos de la responsabilidad social corporativa (PRO-RSC), es decir, elaborados, obtenidos y ofrecidos cumpliendo con todos los requisitos y códigos sociales, medioambientales y éticos requeridos por los consumidores, unos productos que son esencialmente diferentes y competitivos y que pueden determinar la selección de la demanda en cuanto a empresas y países cumplidores o no cumplidores con aquella responsabilidad353. 350 Vid. EMBID IRUJO, J. M., «La Responsabilidad Social Corporativa ante el Derecho Mercantil», Cuadernos de Derecho y Comercio, Núm. 42, Consejo General del Notariado, Diciembre 2004, pág. 16. 351 LLUCH LLUCH, R., «La Responsabilidad Social de la Empresa», Empresa y Finanzas, junio, 2005, pág. 16. 352 Véase ESTEBAN VELASCO, G., La Responsabilidad social corporativa: aspectos jurídicos-económicos, Universitat Jaume I, 2005, págs. 15-62. 353 BIGNE, E, CHUMPITAZ, R, ANDREU, L.Y SWAEN, V. (2005): “Percepción de la responsabilidad social corporativa: un análisis cross-cultural”, Universia Business Review, núm. 5: pág. 4. Así, se ha analizado por CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 230 Por consiguiente, todas esas premisas influyen en dimensiones diferentes que pueden afectar tanto a factores de índole social como económico o, incluso, jurídicos, como la regulación de la competencia, las fórmulas de alianzas de cooperación internacional, la fiscalización de la actuación de los administradores, la creación de valor para los accionistas, etc., factores que vislumbran problemas en torno a una posible regulación normativa o no de la Responsabilidad Social Corporativa. El buen gobierno entra dentro de la responsabilidad social de las organizaciones, o dicho de otra forma, se es socialmente responsable aplicando un buen gobierno. No quiere decir esto, sin embargo, que la responsabilidad social consista exclusivamente en tener un buen gobierno, ni que el buen gobierno se encuentre constreñido a aspectos relacionados con la responsabilidad social354. 4.1.1 Necesidad de una ley de responsabilidad social 4.1.1.1 El papel de la sociedad civil: La economía social La economía social comprende un conjunto de entidades heterogéneas, en las que principalmente la distribución del beneficio y la toma de decisiones no están directamente relacionadas con el capital aportado por cada socio. La actividad económica que realizan se fundamenta en una serie de normas de organización basadas en la solidaridad y participación entre sus miembros. Existen una serie de elementos que diferencia a las empresas de economía social de las de capital. La economía social, pues, engloba a un conjunto de entidades con formas jurídicas heterogéneas que actúan el mercado con la finalidad de producir bienes y servicios, asegurar o financiar, donde la distribución del beneficio y la toma de decisiones no están directamente relacionadas por el capital aportado por cada socio. Todos los socios pueden participar por igual en la toma de decisiones. Además, incluye aquellos agentes económicos cuya función es producir bienes y servicios no destinados a la venta y cuya financiación se efectúa a través de contribuciones voluntarias355. BIGNE y otros la presión de los mercados de consumo en demanda de productos elaborados de acuerdo con criterios de Responsabilidad Social Corporativa dependiendo del país. 354 LIZCANO, J. L., «Buen gobierno y responsabilidad social corporativa», Partida Doble, Núm. 182, 2006. 355 Quizá la definición más acabada sea la realizada en diversos documentos de la Unión Europea: «Una empresa pertenece a la economía social si su actividad productiva se basa en técnicas organizativas CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 231 Las entidades de la economía social se ubican dentro del sector privado, de las empresas, aunque poseen como característica principal el que la actividad económico-productiva que realizan se fundamenta en una serie de normas de organización específicas de solidaridad y participación entre sus miembros, sean productores, usuarios, consumidores, etc. Uno de los objetivos más importantes que persiguen las Empresas de Economía Social, y sobre el que giran los demás, es el bienestar de sus miembros y la satisfacción de una necesidad colectiva. Este objetivo no es incompatible con el logro de una determinada utilidad en el ejercicio de su actividad empresarial, que permita su desarrollo y supervivencia. Una de las características más destacadas de las Empresas de Economía Social es que la gestión y dirección de la misma corresponde a todos los miembros de forma que se pude calificar de gestión dispersa, siendo los riesgos los de una gestión participativa. Las aportaciones sociales dejan de ser cuotas de poder en la gestión, siendo las personas las que rigen el destino de la empresa independientemente del capital que aporten, que sólo les acredita como propietarios356. En este tipo de empresas, el capital es un medio para mejorar y aumentar la calidad de vida de cada miembro, pero no un elemento fundamental de su creación, en este caso es la prestación de un trabajo en común el aspecto sobre el que gravita la constitución de estas empresas: son unidades organizativas en las que el trabajo es el factor determinante de su configuración empresarial. Además, la distribución de los excedentes en las Empresas de Economía Social se efectúa en función de la actividad empresarial que los sujetos directamente relacionados realizan con la sociedad, en este caso, el trabajo aportado. Se trata, pues, de primar la consecución de objetivos, la creación y la generación de valor añadido, por lo que se concede mayor importancia a la persona como específicas. Estas técnicas se fundamentan en los principios de solidaridad y participación (que normalmente responde a la norma un hombre un voto) entre sus miembros, sea estos productores, usuarios o consumidores, así como en los valores de autonomía y de ciudadanía». Pero el hecho decisivo consiste en la clara determinación de este tipo de empresas a partir de sus fines: «El carácter social de estas empresas viene determinado por sus fines y por sus formas de organización y gestión y no por la naturaleza de los bienes o servicios producidos». 356 Hay que tener en cuenta que el proceso de toma de decisiones tiene un marcado carácter personalista: se efectúa según la persona (un hombre un voto), no siendo válido el criterio de la participación en el capital. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 232 factor generador de rentas que a cualquier otro factor que puede intervenir en la empresa. Los ámbitos fundamentales de la economía social son: cooperativas, mutualidades, cajas de ahorro, sociedades laborales, asociaciones con actividad empresarial, etc. Responden a principios básicos fundamentales equivalentes. Las esencias de fondo son similares, sin embargo las configuraciones históricas y asociativas son muy distintas. Estas tradiciones históricas y organizativas dificultan un rápido asentamiento de la capacidad de interlocución de la Economía Social. La RSE es la expresión de un posicionamiento ético en el mundo empresarial. En esta línea, se encuentran las empresas de la economía social que asumen los valores éticos de la honestidad, la transparencia, la responsabilidad y la vocación social. Los valores de responsabilidad y vocación social conectan con la RSE y sus planteamientos. Desde un concepto amplio de RSE, ésta persigue el establecimiento de relaciones sostenibles con los stakeholders de la organización, y ello será posible si esas relaciones están cimentadas en la mutua confianza. De ahí la importancia de la honestidad y la transparencia, como inductores de esta confianza. Consciente de todas estas ventajas, el sector de la economía social está impulsando decididamente la aplicación de la RSE entre sus empresas, como plataforma para su evaluación continua357. Las empresas que desarrollan su actividad en el ámbito de la economía social se encuentran dentro de un contexto de globalización, lo que provoca que deban adaptar sus planificaciones estratégicas a esta nueva realidad para obtener ventajas competitivas. El nuevo modelo de gestión empresarial que demandan estas empresas subyace sobre la RSE. Dadas las características de las empresas de la economía social, son las que más fácilmente pueden adaptar su modelo de gestión al de la RSE. La conjunción de los intereses de los miembros, usuarios, así como la 357 Como lo demostró la puesta en marcha del Grupo europeo para el Balance Social (GEBS) de las empresas de la economía social. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 233 defensa y aplicación del principio de solidaridad y de responsabilidad, avalarían esta hipótesis358. La economía social es un “socio” necesario de los poderes públicos, pudiendo aportar una contribución interesante al desarrollo local y regional. Las características de las empresas de la economía social hacen que su adaptación a la RSE sea mucho más sencilla que la de las empresas capitalistas. El modelo planteado por la RSE debe ser siempre compatible con el desarrollo sostenible, y con el modelo de empresas sostenibles en el tiempo. Además, los valores éticos de la honestidad, la transparencia, la responsabilidad y la vocación social conectan con la RSE y sus planteamientos. La creciente evolución de la RSE en las empresas refleja las expectativas que despierta en los ciudadanos y en todos los interesados el nuevo papel de las empresas en la sociedad actual. Los factores que impulsan el avance de la responsabilidad social de las empresas son los siguientes: a) las nuevas expectativas e inquietudes de los ciudadanos, consumidores, poderes públicos en el nuevo escenario de la globalización; b) los criterios sociales cada vez influyen más en las decisiones de inversión de los ciudadanos y las instituciones; c) la preocupación cada vez mayor que la actividad económica ejerce sobre el medio ambiente; y la transparencia de las actividades empresariales como consecuencia de la proliferación de los medios de comunicación y las tecnologías de la información y la comunicación. A medida que las empresas se enfrentan a los retos de un entorno en continuo cambio, aumenta su convencimiento de que la responsabilidad social puede tener un valor económico. Aunque, la responsabilidad principal de las empresas sea la de generar resultados sociales y medioambientales, integrando la responsabilidad social dentro de su planificación estratégica. La filosofía RSE defiende que la articulación de los distintos grupos de interés de la empresa (accionistas, inversores, empleados, proveedores, comunidad, 358 El Comité de las Regiones ya señalaba que: «El peso global de la economía social en el sector económico representa aproximadamente 8.900.000 trabajadores en la UE, es decir, el 6,6 % del empleo civil en Europa. La economía social está presente en todos los sectores económicos y sociales, y está formada por empresas desde muy pequeñas hasta muy grandes y constituye un sector económico de primera importancia». CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 234 medio ambiente, etc.) acaba influyendo de forma positiva en la cuenta de resultados. La globalización y los cambios en el entorno social están afectando a las relaciones de las sociedades civiles con las empresas. La relación entre las sociedades civiles y las empresas han oscilado de la confrontación a la colaboración. Los tipos de relaciones entre ambas son básicamente de dos tipos: económicas o políticas. La relación entre las sociedades civiles y las empresas, en cuanto al desarrollo de la RSE, son fundamentalmente políticas. Es obvio que el debate en torno a la Responsabilidad Social de las Empresas o Responsabilidad Social Corporativa está de actualidad. Se ha convertido en un auténtico fenómeno, digno de comisiones, informes, estudios, documentos de trabajo e, incluso, de múltiples Códigos de Buen Gobierno359, que desde una perspectiva jurídico-mercantil tratan de sistematizar las líneas normativas que ha de regir a las “buenas empresas”, es decir, a las empresas socialmente responsables. En el año 2001 la Comisión de la Unión Europea propuso el célebre Libro Verde para Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas360 con el firme propósito de convertir a la economía europea en las más competitiva y dinámica del mundo, capaz de crecer económicamente de manera continuada y sostenible. Desde una perspectiva estrictamente mercantilista –y partiendo de una premisa originaria–, la Responsabilidad Social consiste, básicamente, en aumentar el beneficio para el accionista, dado que es el accionista el propietario de la empresa y, a mayor abundamiento, el sujeto ante el que la empresa es responsable, el “shareholder”, es decir, el accionista. Sin embargo, con el devenir de los tiempos se ha ido produciendo un desplazamiento desde el accionista hacia todos los afectados por la actividad de la empresa –los denominados stakeholders– y que abarcaría no sólo a los accionistas, sino también a los trabajadores, clientes, proveedores, entorno social, Administración Pública, medio ambiente, etc., buscándose la integración 359 En los últimos diez años, dentro del marco de la Unión Europea, se han adoptado más de cincuenta códigos de buen gobierno empresarial, a nivel nacional o internacional. 360 Invitaba a las empresas a invertir su futuro llevando a cabo un triple balance económico, social y medioambiental que permitiera el avance en paralelo del crecimiento económico, la cohesión social y la protección del medio ambiente. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 235 voluntaria por parte de las empresas de las preocupaciones sociales y ambientales en sus actividades comerciales. En este sentido, puede afirmarse con adecuada certeza que lo que trata de conseguir en sí misma la Responsabilidad Social es esbozar las actuaciones de la empresa de forma que tengan en cuenta los intereses de todos los afectados por ella361. Por todo ello, debemos partir de un concepto básico de la Responsabilidad Social Corporativa como una efectiva “herramienta de gestión jurídica” que permita conjugar esferas tan divergentes en la actuación cotidiana de la empresa como puede llegar a ser la ética –en su vertiente de justicia formal- y la taxativa regulación normativa –en su vertiente de justicia material–. Contexto que nos remite inexorablemente a la problemática en torno a la posible elaboración de una Ley de Responsabilidad Social. Si bien nos encontramos ante lo que, sin duda alguna, constituye en la actualidad un debate de enorme expectación pública, en donde las posturas se encuentran sesgadamente divididas y enfrentadas entre los partidarios de quienes defienden la existencia de unas normas básicas que salvaguarden y protejan los derechos de los trabajadores, accionistas y afectados en general362 y quienes consideran –fundamentalmente las empresas– que legislar “stricto sensu” en tal sentido anularía la tendencia innovadora y creativa que por sí mismas ya vienen desempeñando las empresas, siendo suficientes los mínimos normativos ya existentes en las heterogéneas normativas y el consiguiente carácter voluntario de la responsabilidad social, nos encontramos ante una cuestión sumamente compleja y con una solución que encuentra acertados fundamentos jurídicos y sociales que perfectamente podrían apoyar una u otra posición363. 361 Vid. CORTINA, A., Ética de la empresa, no sólo responsabilidad social, El País, pág. 11-12, agosto 2005. 362 Postura mantenida por las organizaciones sindicales y colectivos cívicos. 363 No obstante, y con el pretexto de emitir una moderada opinión sobre tal disyuntiva, considero pertinente señalar que la naturaleza voluntaria de la Responsabilidad Social puede dar lugar a consentidos engaños o fraudes en las políticas económicas, sociales o jurídicas que pretendan presentar algunas empresas en el ejercicio de su actividad comercial, a la vez que estimo enormemente complicado el poder efectuar un conciso y eficaz desarrollo normativo que permita vislumbrar el amplísimo ámbito que denota de por sí la responsabilidad en su vertiente más “social”, en atención a los diferentes sectores en los que pueden desarrollar profesionalmente su actividad las empresas. Por ello, entiendo que, independientemente de la asunción de una u otra opción, quienes no adopten un comportamiento responsable –ya sea obligatorio o voluntario, libre o recomendado- “en su pecado llevarán la penitencia”, y será el propio mercado o los diversos agentes sociales quienes decidirán la continuidad de la actividad comercial de la empresa en cuestión, con independencia de que finalmente se apruebe o no la anhelada Ley de Responsabilidad Social. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 236 En el contexto actual de economía global o “globalización” y de crisis, es lógico que aumente la responsabilidad de la empresa a la hora de tomar decisiones que afecten a sus clientes, trabajadores, accionistas, proveedores, sociedad, etc. La potenciación de la competitividad de las empresas y la necesidad de recuperar y aumentar la confianza como consecuencia de escándalos financieros de enorme repercusión mundial364 han abierto necesariamente el debate sobre la Responsabilidad Social de la Empresa. El sustento de la Responsabilidad Social de la Empresa está en la concepción de la empresa como una organización que responde a criterios éticos de comportamiento, dado que las empresas tienen libertad para actuar y para tomar sus decisiones y son sujetos que ostentan personalidad jurídica. Por ello, la empresa, como persona jurídica que es en los casos a que nos referimos, adquiere responsabilidad frente a los diferentes Grupos de Interés o stakeholders al adoptar decisiones que afectan a los intereses legítimos de éstos, debiendo ser incorporados a la gestión de la misma, lo que, a su vez, contribuye a dotar de naturaleza no sólo jurídica, sino también social a la empresa. 4.1.1.2 Los grupos de interés o stakeholders: el camino hacia la RSC La empresa debe tener en cuenta e intentar responder a las exigencias de sus Grupos de Interés o stakeholders, que configuran un modelo de empresa plural365, que responde a la multiplicidad de intereses legítimos que surgen en el desarrollo de su actividad comercial366. Tradicionalmente se ha considerado que hay cinco grandes Grupos de Interés: los clientes, los empleados, los proveedores, los propietarios o accionistas y la sociedad. Y al unir la Responsabilidad de la Empresa –con libertad a la hora de tomar sus decisiones de acción– con el modelo de empresa plural –en el que aparecen diferentes Grupos de Interés o stakeholders–, surge el concepto de Responsabilidad Social de la Empresa. Por consiguiente, el concepto de 364 El caso Enron fue un fiel reflejo de una legislación excesivamente tolerante con conductas deshonestas y, sobre todo, del desconocimiento público de determinados comportamientos que impedía a los Grupos de Interés sancionar a tiempo a la empresa. 365 Vid. GONZÁLEZ, E., «La gestión de la responsabilidad basada en el enfoque de los stakeholders», en Sichar, G. (Coord.), 2002. 366 Para la influencia de los grupos de interés en la construcción europea, puede consultarse: STREECK, W., SCHMITTER, PH. C., From National corporativism to Transnational Pluralism: Organized Interest in the Single European Market, Politics ans Society, vol. 19, 1991, donde se analiza el papel que los autores presumían que jugarían los grupos de inetrés fundamentalmente económicos en dicha construcción. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 237 empresa que tiene en cuenta los intereses de los diferentes stakeholders ya ha dado el primer paso hacia la gestión de la Responsabilidad Social de la Empresa o Responsabilidad Social Corporativa. Es más, la gestión empresarial sustentada sobre dicha responsabilidad corporativa es la idónea y capaz de prevenir y, en último extremo, resolver los conflictos de intereses legítimos que se produzcan dentro de esa stakeholders community que es la empresa367. Veamos qué entendemos exactamente por stakeholder. Grosso modo, se puede decir que es cualquier grupo o individuo que puede afectar o ser afectado por el logro de los objetivos de la organización y que presenta un interés o expectativa legítima. La teoría de gestión basada en los stakeholders es la metodología de gestión que mantiene que la organización tiene una responsabilidad frente a los diferentes stakeholders señalados, porque estos tienen intereses, exigencias o demandas que pueden ser consideradas legítimas frente a las que la empresa debe responder. Cuando una organización se gestiona, en los distintos departamentos, desde la visión de los stakeholders se entiende que hay criterios éticos que deben ser respetados siempre, a saber: el diálogo, la búsqueda de objetividad, la cooperación, la publicidad y la transparencia368. En 1963, el Stanford Institute Research –actualmente SRI International, Inc.– definía en un memorando interno a los stakeholders como todos los grupos «sin cuyo apoyo la organización podría dejar de existir» y, no únicamente hacia los accionistas –stockholders o shareholders-. En 1984, R. E. Freeman formula la definición más conocida en la actualidad del término, afirmando que un stakeholder es «Cualquier grupo o individuo que puede afectar o ser afectado por el logro de los objetivos de la empresa»369. 367 GUERRAS, L. A.; LÓPEZ-HERMOSO, J.J.: “La responsabilidad social de la empresa. Perspectivas desde la dirección estratégica de la empresa”, 2002. A propósito de la manera de enfocar desde la dirección estratégica de la empresa, los conflictos de intereses entre esta y todas las partes interesadas, con intereses no siempre coincidentes, aunque sí legítimos, diversos autores afirman la conveniencia de hacerlo en el marco de la Responsabilidad Social Corporativa. 368 La gestión de los grupos de interés y de los accionistas dentro de la empresa, puede verse en HILLMAN, A. and KEIM, G.,Shareholder value, stakeholder management, and social issues: What’s the bottom line?, Strategic Management Journal, Vol. 22, No. 2, 2001. pág. 125, 2001. 369 FREEMAN, R.E., (1984). Strategic Management. A Stakeholder Approach, Toronto: Pitman. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 238 También en 1984, R. De George establecía que «aquellos hacia los que la empresa tiene cualquier obligación moral son llamados colectivamente stakeholders de la corporación»370. Un análisis de estas definiciones pone en evidencia que todas ellas hacen referencia a dos modelos de empresa, uno basado exclusivamente en los accionistas –stockholder approach– y otro que abre la mirada a todos aquellos individuos o grupos que, bien por motivos estratégicos o bien por motivos de legitimidad moral o porque incluso ostentan legítimos intereses frente a la empresa, son necesarios para el logro de los objetivos de ésta –stakeholder approach-371. Las diferencias fundamentales de ambos modelos de empresa se pueden resumir del siguiente modo. El modelo de empresa centrado en el accionista se basa en la teoría económico-empresarial neoclásica y básicamente afirma que la empresa es y debería ser dirigida siguiendo los intereses de los accionistas. La racionalidad en este enfoque es la maximización del beneficio económico o del valor de las acciones; así pues cualquier acción se justifica si está basada en razones que apuntan al incremento del valor económico de la empresa. La teoría o enfoque de los stakeholders, por su parte, es un intento de integrar en una sola metodología la idea básica de que la empresa tiene una responsabilidad –que da lugar a obligaciones concretas (o viceversa)– frente a diferentes públicos o grupos donde están incluidos por ejemplo los accionistas, los clientes, los trabajadores y los directivos. Mantiene que la empresa tiene esa responsabilidad porque los stakeholders tienen intereses (exigencias o demandas subjetivas) legítimos, referentes, por ejemplo, a la seguridad del producto, a la no-discriminación en el puesto de trabajo, a la protección del medio ambiente, a la privacidad, etcétera. La dificultad estriba en averiguar cuándo un interés de un stakeholder es legítimo y por qué la organización se tiene que ver obligada a satisfacerlo. Uno de los criterios éticos más relevantes para cualquier organización empresarial es, sin duda alguna, la objetividad. 370 DE GEORGE, R., Business Ethics. Nueva York, 1982. 371 FREIJE, A., FREIJE, I., “La estrategia empresarial con método”, Desclée de Brouwer , Bilbao, 2002. Además de los intereses de los accionistas o promotores de la empresa vienen a considerarse los de otros colectivos o individuos que pueden participar en la consecución de los objetivos de los promotores y que por tanto pueden esperar ver satisfechos también sus propios intereses. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 239 Para confiar, pues, en una buena gestión de la empresa es necesario que los stakeholders tengan y dispongan de información suficiente, pública y transparente, para poder tener buenas razones para confiar en la organización y en los profesionales. En este sentido, el principio de publicidad obliga -en sentido moral- a las organizaciones a hacer públicos sus esfuerzos por generar confianza. Así pues, es determinante que las organizaciones y los profesionales hagan esfuerzos por mostrar sus principios, políticas, estrategias y compromisos en materia de gestión y uso de la información y de los sistemas de comunicación. Si bien el principio de publicidad es muy importante, este se queda un tanto hueco si al mismo tiempo no concurre el principio de la transparencia. Entendiendo por transparencia el ejercicio de la responsabilidad y de la rendición de cuentas de aquello a lo que la organización se ha comprometido. En la actualidad muchas empresas están iniciando estrategias y políticas para el buen gobierno de sus organizaciones. Porque no es suficiente con que las empresas hagan públicas sus políticas, estrategias y decisiones, aunque sin duda alguna es fundamental. Y se dice que no es suficiente, porque al mismo tiempo la empresa debe ser transparente y facilitar una respuesta a las demandas o exigencias legítimas que sus stakeholders esgrimen372. La finalidad última de la ética de la empresa es actuar con justicia, excelencia y responsabilidad siempre y en todo momento. Sentado lo anterior, dentro de este subapartado ha de finalizarse señalando que tampoco debe desmerecerse el enfoque estrictamente economicista –o no solo ético- de los stakeholders, al menos de algún grupo de ellos, singularmente de aquellos que contribuyen directa y financiera o patrimonialmente –y en elevado volumen- a la actividad económica de la empresa. También desde esta perspectiva, debe concurrir una atención particularizada a los mismos373. 372 ZIVIN, J. G. y SMALL, A., 2005, A Modigliani-Miller theory of altruistic corporate social responsibility, Topics in Economic analysis and Policy, vol.5, artículo 10. Afirman que las compañías que publicitan su acción social de hecho solicitan donaciones a sus stakeholders. 373 FERNÁNDEZ, Z., Competitividad y stakeholders, en LA empresa española en el siglo XXI, vol. I, Revista del Instituto de Estudios Económicos, núm. 4, MADRID, 2002: “La concepción de la empresa como conjunto de recursos destaca la importancia para ella de los stakeholders, al menos de aquellos cuyo concurso precisa, con independencia de cualquier hipotética obligación moral hacia ellos. En la medida en la que la empresa emplea recursos sobre los que no tiene derechos de propiedad o éstos son ambiguos, podrá encontrarse con la necesidad de otorgarles a sus propietarios un trato diferenciado si desea seguir disponiendo de ellos”. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 240 4.1.2 Concepto y alcance de la RSE Se puede afirmar que el término Responsabilidad Social comenzó a utilizarse a finales de la década de los cincuenta y principios de la de los sesenta del pasado siglo XX, en los Estados Unidos –aunque es difícil situar su origen exacto-, país donde, en ese período de tiempo, comienza a reconocerse que las empresas privadas, además de producir bienes y servicios, eran también responsables de los riesgos sanitarios de sus trabajadores, de la generación de contaminación por los procesos empleados, etc. La preocupación acerca de estos temas de índole social y medioambiental genera una demanda de información, que, a su vez, desemboca en la necesidad de disponer de un documento en el que se recoja dicha información demandada por la sociedad y que debe ser ofrecida por las empresas, lo que se conoce como Responsabilidad Social. Son las empresas norteamericanas las que originariamente, ya a finales de la década de los sesenta y principios de la de los setenta, se vieron en la necesidad de tener que ofrecer información referente a su responsabilidad social. Dicha información quedaba recogida en lo que -podríamos concluir- se trata de los primeros balances sociales, que se dirigían principalmente a colectivos externos a la propia empresa, sobre todo a los consumidores, ya que en Estados Unidos era este colectivo el que demostraba una mayor preocupación por el tema. La información ofrecida por las empresas acerca de la responsabilidad social no seguía en principio ningún esquema determinado. No fue hasta los años 90, al experimentarse un resurgir de la preocupación por la responsabilidad social, cuando se comenzó la búsqueda de un modelo homogéneo a utilizar por todas las empresas, que permitiera, tanto ser fuente de información como elemento de comparación entre ellas. Es en esta década de los 90, cuando empieza a utilizarse el término “sostenibilidad”, que incluye tanto conceptos económicos como medioambientales y sociales. La publicación en el año 2001 por la Comisión Europea, del Libro Verde para Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas, como consecuencia del mandato realizado por el Consejo Europeo de Lisboa celebrado en marzo de 2000, tiene por objeto iniciar un amplio debate sobre CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 241 cómo podría fomentar la Unión Europea la responsabilidad social de las empresas a nivel europeo e internacional. La Unión Europea, según se indica en el Libro Verde citado anteriormente, está interesada en la responsabilidad social de las empresas en la medida en que puede contribuir positivamente al objetivo estratégico establecido en Lisboa, que es «convertirse en la economía basada en el conocimiento más competitiva y dinámica del mundo, capaz de crecer económicamente de manera sostenible con más y mejores empleos y con mayor cohesión social». Cada vez un número mayor de empresas reconoce más abiertamente su responsabilidad social y la considera parte de su identidad374. 4.1.2.1 Concepto RSE Entre otras definiciones, encontramos la propuesta por el Banco Mundial, «La Responsabilidad Social Corporativa (RSC) es la expresión de un compromiso de las empresas con el desarrollo sostenible, mediante su contribución a la realización de acciones positivas tanto para las empresas como para la comunidad, en un trabajo conjunto con los empleados, sus familias, la comunidad local y la sociedad en un sentido amplio». El Libro Verde para fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas de la Comisión Europea trata de un concepto con arreglo al cual las empresas deciden voluntariamente contribuir el logro de una sociedad mejor y un medio ambiente más limpio. Y se define como «la integración voluntaria por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y en sus relaciones con sus interlocutores». Por tanto, el concepto de RSE está relacionado con la parte de la actividad de las empresas relativa a la mejora de la sociedad a la que pertenecen y a la preocupación por el medio ambiente que las rodea. 374 En este punto, no deben desconocerse causas de mercadotecnia, imagen o reputación corporativas, a la hora de que una empresa incorpore ámbitos de responsabilidad social en su seno. En este sentido, BUONOCORE, V., etica degli affari e impresa etic, Giur. Comm, 31.2 (2004), pág. 196. Para este autor la percepción de la responsabilidad social empresarial o corporativa, pese a su progresiva implantación, sigue oscilando entre una mera operación de cosmética empresarial y una estrategia de empresa plenamente insertada en el paradigma empresarial actual CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 242 Los principales argumentos en contra de la RSE están contenidos en el análisis de Friedman. En 1974, Milton Friedman, de acuerdo con la teoría de Adam Smith, dijo que «La auténtica responsabilidad social de la empresa es la de organizar adecuadamente los recursos para obtener beneficios»375. La RSE es un concepto útil y necesario, si la entendemos como una forma de llevar un negocio que eleva el listón de exigencias a los directivos y mejora la excelencia de las prestaciones. Se trata de un concepto a implantar a largo plazo y cuyo resultado no depende del proyecto empresarial, sino de la valoración del consumidor y elector, es decir, del ciudadano. No hay que olvidar que, además del capital financiero y humano, los proyectos empresariales actuales, debido a la interrelación con la sociedad, tienen también un capital social y ambiental376. Existen dos conceptos paralelos a la RSE, que no deben ser confundidos con la RSE. Uno de ellos es el que ya hemos mencionado, del Tercer Sector. Se le denomina así a la participación de la empresa o sus empleados en iniciativas de carácter social. El otro es el denominado Marketing social, también llamado «Marketing con causa», que consiste en campañas de promoción convencionales vinculadas a una organización o una causa de interés social, buscando acciones que permitan la identificación de la empresa con los intereses de los consumidores y la fidelización de los mismos. 4.1.3 Antecedentes y evolución de la RSE Fueron las empresas norteamericanas las que originariamente, se vieron en la necesidad de tener que ofrecer información referente a su comportamiento frente a temas de responsabilidad social; información que quedaba recogida en los que concluíamos se trataba de los primeros balances sociales, dirigidos principalmente a colectivos externos a la propia empresa, consumidores en su mayoría, debido a su gran influencia en Estados Unidos en esta materia. 375 En contraposición, BLANCHARD, K./VINCENT PEALE, N., El poder ético del directivo , Grijalbo, Barcelona, 1990: “Dirigir una empresa sólo por los beneficios es como jugar al tenis con la mirada puesta en el marcador y no en la pelota”. 376 DAVIS, K. “Five Propositions for Social Responsibility” en HOFFMAN, W. M./ MILLS MOORE, J., Business Ethics, New York, McGraw-Hill, 1990, pág 166: “La sociedad concede legitimidad y poder a la empresa. En el largo plazo, aquellos que no usan este poder de un modo que la sociedad considera responsable tienden a perderlo”. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 243 En el año 2000, el Consejo Europeo de Lisboa introdujo el concepto de la responsabilidad social en la Agenda Social Europea como una vía de contribución empresarial al objetivo establecido para 2010 de convertir la Unión Europea en la más competitiva y dinámica economía basada en el conocimiento, capaz de un crecimiento económico sostenible con más y mejores puestos de trabajo y una mayor cohesión social. La Comisión Europea publicó en julio de 2001 el Libro Verde titulado «Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas», donde se considera el informe social como un documento que comunica los resultados de una evaluación del impacto social. El Libro Verde pretende concienciar a las empresas europeas de la importancia de ser socialmente responsables y de cuáles deben ser las pautas a seguir para que verdaderamente el comportamiento empresarial sea socialmente responsable. La Unión Europea está interesada en la responsabilidad social de las empresas, en la medida en que este concepto puede contribuir positivamente al objetivo estratégico establecido en la cumbre de Lisboa de marzo de 2000, es decir, resumidamente, consolidar una Economía y una Sociedad del Conocimiento. Este interés se pone de manifiesto con la redacción, por parte del Council on Economic Priorities -Consejo sobre Prioridades Económicas-, de la Norma SA8000, cuyo fin es el manejo de la responsabilidad social de la compañía que la aplique, marcando los parámetros a controlar por las entidades para llegar a ser socialmente responsables. Tal y como se recoge en el Libro Verde de la Comisión Europea377, en un primer momento las empresas deben tender a adoptar una declaración de principios, un código de conducta o un manifiesto donde señalar sus objetivos y valores fundamentales, así como sus responsabilidades hacia sus interlocutores. Esto es lo que se conoce como gestión integrada de la RSE. Es necesario que la responsabilidad social se incluya en la formación tanto de los directivos como de los trabajadores, para que realmente llegue a formar parte de la planificación social de las empresas. Por tanto, el objetivo principal perseguido por la gestión integrada de la Responsabilidad Social consiste básicamente en la redacción de un código de conducta por parte de las corporaciones, que marque las pautas a seguir tanto 377 Puntos 63, 64 y 65. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 244 por directivos como por trabajadores frente a temas de índole social y medioambiental. La Resolución del Consejo de la Unión Europea de 6 de febrero de 2003, relativa a la responsabilidad social de las empresas, también se refiere a la estrategia de fomento de la Responsabilidad Social Empresarial (RSE)378. Por otra parte, de entre las iniciativas internacionales existentes, que, tal y como se indica en esa Resolución, se deben intentar apoyar proponiendo medidas para el fomento de la RSE que sean compatibles con las mismas, se deben destacar la Norma de Responsabilidad Social SA8000, el Global Reporting Initiative (GRI) y el Global Compact (GC) de Naciones Unidas. El porqué del auge experimentado por la Responsabilidad Social en la década de los noventa del siglo XX, con la aparición de diversos modelos de informes en distintos países, podríamos situarlo en los escándalos recogidos por los medios de comunicación, debidos al falseamiento de los datos financieros de empresas en teoría bien situadas en el ranking de reputación empresarial, que en realidad ocultaban su verdadera situación. La aparición de estos escándalos provoca una pérdida de confianza por parte del conjunto de la sociedad que para recuperarla solicita cada vez más una mayor información al mundo empresarial no sólo acerca de temas económicos, sino también acerca de otros de índole social y medioambiental. Con mayor frecuencia las empresas se ven en la necesidad de tener que satisfacer una demanda creciente de información, acudiendo, asimismo, a la redacción de Códigos de Conducta que marquen las pautas a seguir tanto para los directivos como los trabajadores, respecto al comportamiento frente a temas de índoles social y medioambiental. 378 Según dicha resolución, la RSE debe basarse en los siguientes seis elementos: a) el reconocimiento de la naturaleza voluntaria de la RSE; b) la necesidad de que las prácticas de RSE sean dignas de crédito y transparentes; c) la focalización en actividades en las que la participación de la Comunidad suponga una ventaja; d) el planteamiento equilibrado y amplio en cuanto a la RSE, que incluya sus aspectos económico, social y medioambiental así como los intereses de los consumidores; e) la atención a las necesidades específicas y a las características de la pequeña y mediana empresa /PYME); y f) el apoyo a los instrumentos existentes acordados internacionalmente y la compatibilidad con ellos. Además, se insta a cada uno de los Estados miembros a que: a) fomenten la RSE a escala nacional, de forma paralela al desarrollo de una estrategia a escala comunitaria; b) sigan fomentando el diálogo con los interlocutores sociales y el diálogo civil, fomenten la transparencia de las prácticas y los instrumentos de RSE; c) intercambien información y experiencias sobre sus políticas; d) incorporen la RSE en sus políticas nacionales; y e) incorporen, en su caso, los principios de la RSE en su propia administración. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 245 Según Lizcano, J. L.379, el origen de este problema acerca del falseamiento de datos financieros de las empresas, está en un mercado centrado exclusivamente en la maximización del valor para el accionista, a través de la maximización también del beneficio, que impulsa a las empresas y a sus directivos a ser codiciosos hasta el punto de engañar falseando la situación real de la compañía. Según este autor, Responsabilidad Social Corporativa significa, básicamente, asumir la esencia social de las organizaciones empresariales como conjunto de personas que interactúan en el marco de la sociedad, tanto desde un punto de vista de su propia composición elemental como desde la óptica de miembro integrante de un sistema social. A través de la Responsabilidad Social Corporativa las empresas se conciencian del impacto de su acción sobre todos los stakeholders y expresan su compromiso de contribuir al desarrollo económico, a la vez que a la mejora de la calidad de vida de los trabajadores y sus familias, de la comunidad donde actúan y de la sociedad en su conjunto. Según Ruth Ballesteros, en su artículo «El que da, recibe»: “Históricamente, el concepto de Responsabilidad Social Corporativa (RSC) nace con la edición del libro Borden Social Responsibilities of the Businessman (Carroll, 1999) en 1953, aunque se han encontrado referencias anteriores (Bernays, 1923)”380. El estudio de la evolución de lo que entonces se entendía por RSC hasta su definición actual, nos muestra que han existido varias etapas de debate y 379 LIZCANO, J. L., «Confianza en los mercados y responsabilidad social corporativa», Dirección y Progreso (AEC). Nº 184, 2002. 380 sic., en el original de RUTH BALLESTEROS: http://www.rrhhmagazine.com/articulos.asp?id=354. 31 de mayo de 2005. No obstante, si acudimos al original de Carroll de 1999: «ARCHIE B. CARROLL. Corporate Social Responsibility. Evolution of a Definitional Construct». University of Georgia, y que puede encontrarse en: http://www.cs.unitn.it/~andreaus/bs1011/BS_L3_carroll.pdf, realmente la cita del libro que se menciona debe ser hecha a Howard R. Bowen, cuya obra de 1953 se intitula: “Social Responsilities of the Businessman” (sin la palabra –o palabro- ‘Borden’). En la transcripción que a continuación realizamos de un pasaje del libro de Carroll, se pueden advertir claramente explicados los orígenes de la responsabilidad social y cómo inicialmente esta se vinculaba a los hombres de negocios y no a las mujeres, y también se resalta que la responsabilidad era inicialmente del hombre de negocios y no de las corporaciones. Por su interés, pues, reproducimos la cita en que aparece en el libro de Carroll la remisión a Bowen: “In the early writings on CSR, it was referred to more often as social responsibility (SR) than as CSR. Perhaps this was because the age of the modern corporation’s prominence and dominance in the business sector had not yet occurred or been noted. The publication by Howard R. Bowen (1953) of his landmark book Social Responsibilities of the Businessman is argued to mark the beginnings of the modern period of literature on this subject. As the title of Bowen’s book suggests, there apparently were no businesswomen during this period, or at least they were not acknowledged in formal writings. Bowen’s (1953) work proceeded from the belief that the several hundred largest businesses were vital centers of power and decision making and that the actions of these firms touched the lives of citizens at many points”. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 246 depuración del propio concepto. En una primera fase, que podríamos enmarcar en la década de los cincuenta, la RSC era un asunto filosófico relacionado con el altruismo, la caridad, la beneficencia o actitud espontáneamente solidaria. Un asunto que no tenía nada que ver con los valores, funciones y misión de la empresa. Se entendía por RSC el gasto que voluntariamente asumían los accionistas en beneficio de los agentes económicos, sociales o medioambientalmente más desfavorecidos del momento. En los años setenta, una segunda etapa se inicia en torno a la definición de RSC. La empresa empieza a abandonar su papel de organismo inanimado y aislado para asumir que forma parte del entorno que la rodea. La RSC deja de ser algo abstracto para integrarse en la gestión de la empresa. Además de la función económica, las organizaciones, comienzan a adquirir otras funciones y misiones no directamente productivas, como son la conservación del medio ambiente, la prevención de los daños a la salud del trabajador y el aseguramiento de la calidad para el cliente. En la década de los ochenta, podemos decir que comienza la tercera etapa del concepto de RSC. En esta etapa la RSC se integra con el aspecto más estratégico de la dirección de empresas. La empresa debe atender no sólo a los accionistas, sino también al resto de agentes a los que afecta cuando cumple con los objetivos corporativos. La definición de RSC que se aplica en esta etapa confluye con la que comienza a establecerse en la década de los noventa y hasta nuestros días. La RSC de la empresa se convierte en el factor estratégico por excelencia381 que ayuda a la perdurabilidad del negocio en el tiempo. La RSC es un modelo de organización empresarial basado en hacer bien la cosas y que refuerza el valor de la marca del producto o servicio ofrecido por la compañía. La globalización, los intercambios mercantiles supranacionales y los mercados financieros a corto plazo son factores que, dependiendo de los casos, pueden llegar a entorpecer la instauración generalizada de la RSC en los gobiernos de las empresas porque este modelo de progreso posee un impacto negativo sobre el desarrollo medioambiental y social a nivel local. 381 Una visión de la RSC como objetivo estratégico de negocio puede encontrarse en HEAL, G., 2001, Corporate social responsiblity-An economic and financial framework, presentation at the 2004, Annual Conference of Monte Paschi Vita: “La RSC puede llegar a ser considerada elemento estratégico para aquellas empresas que operan en sectores donde los intereses de las empresas individuales no son coherentes con los de la sociedad en su conjunto”. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 247 Las presiones de todos los agentes que conforman la comunidad aumentan hasta que organizaciones internacionales como Naciones Unidas o la Comisión Europea responden a este reclamo con actuaciones tales como el Pacto Mundial de 1999 o el Libro Verde sobre Responsabilidad Social de las Empresas del 2001 respectivamente. El Pacto Mundial es anunciado por primera vez en 1999. Comienza a ser operativo un año más tarde, en el año 2000, cuando el entonces Secretario General de Naciones Unidas (ONU), Kofi Annan, invita oficialmente a los directores generales de las empresas a asumir y compartir los objetivos y principios rectores de la política de actuación de la ONU, de las organizaciones laborales y de la sociedad civil. El pacto es una herramienta de gestión de adquisición voluntaria por parte de las empresas y organizaciones laborales y civiles, que se basa en la integración de los nueve principios del Pacto Mundial en la estrategia y actividad general de cualquier empresa382. 4.2. EL FUNDAMENTO DE LA EXIGENCIA DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA Entre los múltiples factores que pueden incurrir a la hora de lograr la efectiva aplicación de la Responsabilidad Social Corporativa, uno de ellos es el propio mercado que está obligando a las empresas a asumir dicha responsabilidad como requisito necesario para seguir compitiendo. A mayor abundamiento, no se trataría sólo de satisfacer los intereses de aquellos stakeholders que colaboran en la obtención de beneficio económico para la empresa, sino también la de todas aquellas demandas de los diferentes grupos de interés que cuentan con legitimidad, ya que las empresas son responsables de las decisiones que ellas libremente toman y de las consecuencias que éstas tienen en su entorno social y/o medioambiental383. 382 Vide Nota al pie en el epígrafe “Adhesión a declaraciones internacionales: El Pacto Mundial”, en “Capítulo III. El valor añadido de la dimensión social del buen gobierno corporativo”. 383 Cabe recordar en este punto lo que señalaba Carroll en 1999 (ARCHIE B. CARROLL (1999). «Corporate Social Responsibility. Evolution of a Definitional Construct». University of Georgia: http://www.cs.unitn.it/~andreaus/bs1011/BS_L3_carroll.pdf), refiriéndose a la obra de Bowen de 1953 citada anteriormente: “Bowen’s (1953) work proceeded from the belief that the several hundred largest businesses were vital centers of power and decision making and that the actions of these firms touched the CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 248 En este mismo sentido, se manifestó la Comisión de la Unión Europea en su Comunicación de 2002 relativa a la Responsabilidad Social de las Empresas384 al declarar que: «La responsabilidad social de las empresas puede, por tanto, ayudar a la consecución del objetivo estratégico establecido en marzo de 2000 en la cumbre de Lisboa, de convertir a la Unión Europea en 2010 en la economía del conocimiento más competitiva y dinámica del mundo, capaz de crecer económicamente de manera sostenible con más y mejores empleos y con mayor cohesión social, y puede contribuir también a la estrategia europea de desarrollo sostenible» En opinión de la Profesora Cortina385, y desde un prisma netamente genérico y más propio de la ética que del ámbito jurídico al cual, no obstante, trasciende, tres pueden ser las razones por las que las empresas deben asumir su responsabilidad social: razones de justicia, razones de prudencia y razones de eficiencia. Por razones de justicia, las personas implicadas en las empresas (trabajadores, clientes, proveedores, competidores, propietarios o accionistas y sociedad en general) no pueden ser instrumentalizadas y, por consiguiente, todos los “stakeholders” de la empresa deben ser tratados de forma digna, dado que cualquiera que sea afectado por una actividad social tiene que ser tenido en cuenta al tomar las decisiones que le afectan. Siguiendo razones de prudencia, para las empresas es mejor trabajar en un entorno en el que haya cooperación en lugar de conflicto, en el que se respeten las normas básicas del mercado, en lugar de actuar sin tener éstas en cuenta, etc. Por razones de eficiencia, se debe asumir la responsabilidad social como un factor de innovación de las empresas, y por ende, tiende a repercutir en ventajas y beneficios económicos de las empresas, ya que se encuentran más preparadas para anticiparse al futuro. De esta manera, la asunción de la lives of citizens at many points”. Es decir, que las mayores empresas son “centros vitales de poder y de toma de decisiones cuyas acciones afectan a las vidas de los ciudadanos en muchos aspectos”. 384 Comisión europea 2002: “Comunicación de la Comisión a propósito de la responsabilidad social corporativa: una contribución de los negocios al desarrollo sostenible”, COM (2002) 347 final, Bruselas: Comisión de las Comunidades Europeas. Accedido en septiembre de 2006. http: //www.europa.eu.int/commemployment social/soc-dial/csr/csr2002_es.pdf. 385 CORTINA, A.: «Ética de la empresa, no sólo responsabilidad social», en El País, pág. 11-12, agosto 2005. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 249 responsabilidad social se muestra como una herramienta de gestión fundamental al adquirir ésta legitimidad social que le permite perdurar en el tiempo. 4.2.1 RSE. Informes de Sostenibilidad Podemos observar, por tanto, que en los últimos años las empresas y en general las organizaciones de cualquier naturaleza han comenzado a mostrar un interés creciente en establecer relaciones sostenibles con el entorno tendiendo puentes con aquellos grupos que son impactados o que impactan en sus actividades, sus stakeholders386. En este contexto surge el informe de responsabilidad social como una herramienta de gestión que permite a las empresas medirse y rendir cuentas a la sociedad y a sus grupos, de su actuar ambiental, financiero y social. El Triple Bottom Line, triple rendición de cuentas o triple cuenta de resultados, debe ser entendido como la metodología para medir y reportar el desempeño de las organizaciones contrastado con parámetros ambientales, económicos y sociales. Además, permite a las empresas superar la rendición de cuentas únicamente de su valor económico como solía hacerse en el pasado, y considerar también el valor social y ambiental que agregan o, destruyen. La necesidad existente de conocer las posibles repercusiones del funcionamiento empresarial en la sociedad y el medio ambiente, se traduce en la aparición de un documento, que puede bien recibir el nombre de Memoria de Sostenibilidad o de Balance Social, que se elaborará a partir de una serie de indicadores sociales, siendo estos los instrumentos encargados de reflejar el valor de las acciones realizadas por la empresa en los ámbitos social y medioambiental. Según Bañegil, T.387 (2001), las Memorias de Sostenibilidad se pueden definir como «documentos elaborados por la dirección de la empresa que recogen de forma organizada, periódica y objetiva los efectos relevantes (positivos y negativos) de la actividad de la compañía (procesos y productos) en el desarrollo sostenible de su entorno, entendiendo como tal aquel desarrollo 386 Esta actitud de apertura de las organizaciones es clave, necesaria e imprescindible si el objetivo final es el desarrollo sostenible mundial. 387 BAÑEGIL PALACIOS, T.; CHAMORRO MERA, A., «Las memorias de sostenibilidad como reflejo de la responsabilidad medioambiental de las empresas», Revista Interdisciplinar de Gestión Ambiental, Núm. 35 , 2001. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 250 económico que no genera injusticias intra e intergeneracionales, es decir, que no es ajeno a la conservación del entorno natural y del desarrollo social». 4.2.2 Fomento de la RSE Según Resolución del Consejo de la Unión Europea de 6 de febrero de 2003 relativa a la responsabilidad social de las empresas, la estrategia de fomento de la Responsabilidad Social Empresarial –RSE-, debe basarse en los siguientes elementos: la necesidad de que las prácticas de RSE sean dignas de crédito y transparentes, la focalización en actividades en las que la participación de la Comunidad suponga una ventaja, el planteamiento equilibrado y amplio en cuanto a la RSE, que incluya sus aspectos económico, social y medioambiental así como los intereses de los consumidores, la atención a las necesidades específicas y a las características de la pequeña y mediana empresa –PYME–, y el apoyo a los instrumentos existentes acordados internacionalmente y la compatibilidad con ellos. En 2003, el Consejo europeo respaldó la Comunicación de la Comisión en su Resolución relativa a la responsabilidad social de las empresas de 6 de febrero de 2003, en la que proponía la creación de un Foro Multilateral Europeo sobre la RSE cuyo objeto era la promoción de la transparencia y la convergencia de las prácticas y los instrumentos de RSE. En el año 2004, este Foro presentó su Informe, en el que se proponían nueve recomendaciones dirigidas a empresas, administraciones públicas y agentes sociales388. De entre las iniciativas internacionales más destacables, podemos citar: la Norma de Responsabilidad Social SA 8000, el Global Reporting Initiative (GRI) o el Global Compact o Pacto Mundial (GC) de Naciones Unidas. 4.2.3 Instrumentos de RSE Modelos existentes: Entre los principales instrumentos de RSE existentes, podemos destacar: el Pacto Mundial–The Global Compact; las líneas Directrices de la OCDE; los Principios de Ecuador; los Sistemas de gestión: Modelo EFQM de excelencia empresarial; la Norma SA 8000; la Ecoetiqueta europea; el Sistema Comunitario EMAS; la ISO 14001; la Norma OHSAS de 388 EUROPEAN MULTISTAKEHOLDER FORUM ON CSR, Final results & recommendations, 29 June 2004 - Final Report:http://www.observatoriorsc.org/images/documentos/politicas_publicas/ue/Informe_Multistakehold er.pdf. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 251 sistemas de gestión de la salud y la seguridad laboral; las Guías para la publicación de información: GRI Sustainability Reporting Guidelines; la AA 1000; y los Índices de valoración utilizados por agencias de Inversión Socialmente Responsables: serie de índices FTSE4Good, serie de índices Dow Jones Sustainability. 4.3. LA RSC EN LAS EMPRESAS EN ESPAÑA La inclusión voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en el conjunto de sus actividades ha impulsado de manera importante el desarrollo de la RSC en España, donde empieza a ser habitual que las compañías cuenten con un departamento especializado en la materia. Con la floreciente internacionalización de las empresas españolas, la preocupación por el cumplimiento de estas responsabilidades más allá de las fronteras nacionales ha ido en aumento, lo que se ha traducido en la aparición de departamentos especializados. Como señaló el director del programa superior de dirección en responsabilidad corporativa de IE Business School, Juan Alfaro: «La gestión de la responsabilidad social corporativa se ha convertido en los últimos años en un asunto clave para asegurar la sostenibilidad de la empresa en el futuro»389. La publicación del Libro Verde de la UE en el 2001 y la del Libro Blanco del Congreso de los Diputados en 2006 son claros ejemplos del compromiso de las instituciones públicas con la RSC. El Libro Verde de la UE es un documento en el que la Comisión Europea expone a lo largo de seis capítulos su propuesta de estrategia de promoción de la RSC en cada uno de sus aspectos, para así fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas. La Ley de Dependencia, la Ley de Igualdad, el Plan Concilia, la incorporación de cláusulas sociales en las contrataciones públicas, el Código del Buen Gobierno para el Gobierno de España y el código de transparencia de las sociedades 389 Por su parte, dicha preocupación se extiende también en el ámbito de la empresa familiar. A tal respecto, puede consultarse ALEXANDER HUGES E INSTITUTO DE LA EMPRESA FAMILIAR, Estudio sobre la profesionalización de la Empresa Familiar, 2005. Precisamente, de los estudios realizados por la consultora Alexander Hugues y el Instituto de Empresa Familiar entre una treintena de importantes compañías de carácter familiar se aprecia una preocupación relevante a propósito de las políticas socialmente responsables. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 252 mercantiles elaborado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, son claros ejemplos de la importancia que este concepto está tomando también en el ámbito institucional. La responsabilidad social corporativa está aún dando sus primeros pasos en España, pero ya es un hecho que en la actualidad son pocas las empresas que cotizando en Bolsa, no hayan puesto en marcha alguna iniciativa de RSC, máxime teniendo en cuenta la obligación, ya legal, de elaborar anualmente el informe de gobierno corporativo, recogida en el artículo 61bis de la Ley del Mercado de Valores. Como ya se reseñó con anterioridad, la Comisión Europea, en su Libro Verde de 2001 para Fomentar un marco europeo para la Responsabilidad Social de la Empresa390, define dicho concepto como: «La integración voluntaria por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones y sus relaciones con sus interlocutores... La responsabilidad social de la empresa es, esencialmente, un concepto con arreglo al cual las empresas deciden voluntariamente contribuir al logro de una sociedad mejor y un medio ambiente más limpio (...)» Dicha definición nos lleva implícitamente a distinguir tres aspectos fundamentales, a saber: responsabilidad económica, responsabilidad social y responsabilidad medioambiental, que resultan necesarios en sí mismos para hacer de la empresa un proyecto legitimado socialmente y perdurable en el tiempo. A) Responsabilidad económica: Las empresas tienen como acción fundamental e intrínseca a su propia naturaleza el generar riqueza en el entorno en que se ubican. Obtener beneficios y minimizar los costes de cualquier tipo (económicos, medioambientales, sociales, etc.) es una tarea fundamental de la empresa socialmente responsable. 390 Libro Verde: Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas (Bruselas, 18.7.2001 - COM(2001) 366 final. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2001/com2001_0366es01.pdf CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 253 B) Responsabilidad social: Las empresas –para ser instituciones legitimadas socialmente- deben dar respuestas a las demandas que la sociedad le plantea desde el prisma de los valores y las pautas de comportamiento que la propia sociedad en la que se ubica le indica. C) Responsabilidad medioambiental: Como complemento de las responsabilidades anteriores, y no por ello menos importante, se entiende que la empresa expresa su responsabilidad social también a través del cuidado de su entorno físico, ya que el cuidado y el respeto del medio ambiente son una cuestión clave para llevar a cabo un desarrollo sostenible. En este sentido afirma también el Corporate Social Responsibility (391) que: «La Responsabilidad Social Corporativa gira en torno a conductas esenciales de las empresas y la responsabilidad por su impacto total en las sociedades en las cuales operan. La Responsabilidad Social Corporativa no constituye una opción adicional ni un acto de filantropía. Una empresa socialmente responsable es aquella que lleva adelante un negocio rentable, teniendo en cuenta todos los efectos ambientales, sociales y económicos –positivos y negativos- que genera en la sociedad». En resumen, podemos concluir que la gestión de la Responsabilidad Social de la Empresa forma parte del “núcleo duro” de ésta, de su propia definición y, por tanto, es algo transversal y consustancial a la misma. A mayor abundamiento, resulta de la mayor importancia el hecho de que la empresa comunique tanto a nivel interno como externo la gestión de su responsabilidad social, tanto internamente (a sus trabajadores, propietarios o accionistas, proveedores, etc.), como externamente (a sus clientes, administraciones y sociedad en general) las políticas, retos y avances que se han hecho en este ámbito, poniendo a disposición de éstos información creíble y contrastada de la forma en que se gestiona. Originariamente las empresas sólo mostraban sus resultados económicos, pero en la actualidad cada vez es mayor la exigencia de clientes, trabajadores y 391 CSR EUROPE: Organización sin ánimo de lucro que promueve la Responsabilidad Social de las Empresas. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 254 sociedad en su conjunto acerca de la “información” que muestra la empresa. De este modo, a las memorias económicas habituales de las empresas es aconsejable ir añadiendo información sobre los aspectos sociales y medioambientales. Esto es lo que se conoce como “triple cuenta de resultados392”: económicos, sociales y medioambientales, utilizando al respecto alguno de los estándares internacionales aceptados para realizar dichas memorias. 4.4. ÁMBITOS DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA 4.4.1 Objeto y alcance La Responsabilidad Social Corporativa y su incorporación a la gestión de la empresa obedece a distintas razones: sociales, científicas, comerciales, empresariales, económicas, competitivas, etc., siendo la razón de “sostenibilidad” –permanencia en el tiempo- el denominador común de todas ellas, dado que la Responsabilidad Social Corporativa tiene múltiples dimensiones (económica, social, medioambiental, etc.,) que afectan a todos sus ámbitos de actuación e incumben a sus Grupos de Interés o stakeholders. En este sentido, merece la pena destacar que la gestión de la Responsabilidad Social Corporativa aporta novedades intrínsecas a la empresa, ya que implica una revisión profunda de los procedimientos de gestión y procesos de fabricación; involucra a los recursos humanos de la empresa; a las relaciones con los competidores y socios comerciales; a la imagen de marca y nombre comercial; a la relación con el entorno; a la innovación; a la reputación, etc., e implica la presencia y la aplicación de principios y actitudes de diversa naturaleza, entre otros múltiples factores393. La principal novedad que aporta la Responsabilidad Social Corporativa radica en comprobar que la competencia se traslada de los productos a las conductas empresariales, de manera que éstas han ido ganando importancia para las 392 A respecto EMBID IRUJO, J. M., «La Responsabilidad Social Corporativa ante el Derecho Mercantil», Cuadernos de Derecho y Comercio, Núm. 42, Consejo General del Notariado, Diciembre 2004, pág. 20, postula la posibilidad de supervisar la realización del concreto programa de la RSC a través de la llamada “auditoría ética”. 393 WORD, D. J., Corporate Social Performance Revisited, Academy of Management Review 16, núm. 4, 1991. Los principios en que debe fundamentarse la gestión de la Responsabilidad Social Corporativa son de naturaleza institucional, organizativa y personal. Debe haber por otra parte actitudes de compromiso, de participación y de comunicación, así como de corresponsabilidad. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 255 empresas en atención a las siguientes deducciones: a) el consumidor elige de acuerdo con sus valores; b) el accionista va adquiriendo progresivamente mayor sensibilidad por la reputación de la marca y buen gobierno de la empresa, adoptando sus decisiones de inversión en función de dichos aspectos; y c) la sociedad rechaza a las empresas transgresoras y a los ejecutivos o directivos corruptos394. 4.4.2 Concepto jurídico de RSE en España. Naturaleza jurídica de la RSE. En España, una de las definiciones de RSE más significativas fue la propuesta por el Foro de expertos convocado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, según la cual “la RSE es, además del cumplimiento estricto de las obligaciones legales vigentes, la integración voluntaria en su gobierno y gestión, en su estrategia, políticas y procedimientos, de las preocupaciones sociales, laborales, medioambientales y de respeto de los derechos humanos que surgen de la relación y el diálogo transparentes con sus grupos de interés, responsabilizándose así de las consecuencias y de los impactos que se derivan de sus acciones. Una empresa es socialmente responsable cuando responde satisfactoriamente a las expectativas que sobre su funcionamiento tienen los distintos grupos de interés”. Otra de las aportaciones más valiosas para delimitar el alcance del concepto de RSE en nuestro país viene de la mano del Congreso de los Diputados, en el magnífico “Informe de la Subcomisión para potenciar y promover la responsabilidad social de las empresas”, aprobado por todos los grupos parlamentarios por unanimidad en fecha 27 de junio de 2006395. Finalmente –y no menos importante- hay que recordar que en el Derecho positivo español es reciente la incorporación -cuando menos con carácter programático- de la “responsabilidad social de la empresa”, a través del artículo 39 de la Ley, 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES): 394 En este sentido se manifiesta SÁNCHEZ OLEA, C., Gestión de la Responsabilidad Social Corporativa, Ed. Expansión, Madrid, 2005. 395 En sus constataciones primera y segunda, señala que la RSE «constituye fundamentalmente un proceso, no un estadio final concreto y predeterminado; un proceso de escucha activa de las demandas explícitas e implícitas de los diversos grupos de interés, y una interacción continua entre ellos; un nuevo modelo de gestión que integra, en el proceso de toma de decisión de los temas estratégicos y los operativos, los impactos económicos, ambientales y sociales». CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 256 «ARTÍCULO 39. Promoción de la responsabilidad social de las empresas 1. Con el objetivo de incentivar a las empresas, organizaciones e instituciones públicas o privadas, especialmente a las pequeñas y medianas y a las empresas individuales, a incorporar o desarrollar políticas de responsabilidad social, las Administraciones Públicas mantendrán una política de promoción de la responsabilidad social, difundiendo su conocimiento y las mejores prácticas existentes y estimulando el estudio y análisis sobre los efectos en materia de competitividad empresarial de las políticas de responsabilidad social. En particular, el Gobierno pondrá a su disposición un conjunto de características e indicadores para su autoevaluación en materia de responsabilidad social, así como modelos o referencias de reporte, todo ello de acuerdo con los estándares internacionales en la materia. 2. El conjunto de características, indicadores y modelos de referencia a que se refiere el apartado anterior deberá atender especialmente a los objetivos de transparencia en la gestión, buen gobierno corporativo, compromiso con lo local y el medio ambiente, respeto a los derechos humanos, mejora de las relaciones laborales, promoción de la integración de la mujer, de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, de la igualdad de oportunidades y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y del consumo sostenible, todo ello de acuerdo con las recomendaciones que, en este sentido, haga el Consejo Estatal de la Responsabilidad Social Empresarial, constituido por el Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas. 3. Las sociedades anónimas podrán hacer públicos con carácter anual sus políticas y resultados en materia de Responsabilidad Social Empresarial a través de un informe específico basado en los objetivos, características, indicadores y estándares internacionales mencionados en los apartados anteriores. En todo caso, en dicho informe específico deberá constar si ha sido verificado o no por terceras partes. En el caso de sociedades anónimas de más de 1.000 asalariados, este informe anual de Responsabilidad Social Empresarial será objeto de comunicación al Consejo Estatal de Responsabilidad Social Empresarial que permita efectuar un CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 257 adecuado seguimiento sobre el grado de implantación de las políticas de Responsabilidad Social Empresarial en las grandes empresas españolas. Asimismo, cualquier empresa podrá solicitar voluntariamente ser reconocida como empresa socialmente responsable, de acuerdo con las condiciones que determine el Consejo Estatal de Responsabilidad Social Empresarial. 4. El Gobierno facilitará los recursos necesarios para que el Consejo Estatal de Responsabilidad Social Empresarial pueda llevar a cabo plenamente sus funciones» Se trata de un artículo innovador, que “legaliza” la RSE en España, si bien con un carácter programático que se destila desde el propio apartado primero del precepto que se cita: «[…] las Administraciones Públicas mantendrán una política de promoción de la responsabilidad social», obligándose a los poderes públicos a «difundir su conocimiento y las mejores prácticas existentes y estimulando el estudio y análisis» de los efectos de la RSE sobre la competitividad empresarial. Pero, además, junto a tal naturaleza programática, también destaca el carácter no obligacional de la mayoría de su contenido. En este sentido, ambos aspectos se conjugan, en su apartado primero, cuando se alude a “modelos o referencias de reporte”, o a “estándares internacionales en la materia”. De igual manera se opera en el apartado segundo del artículo 39 de la LES, cuando se refiere a los objetivos de la RSE –incluyendo, por cierto, al “buen” gobierno corporativo, entre otros-, así como a las “recomendaciones” del Consejo Estatal de la RSE. El señalado carácter no obligacional encuentra su mayor exponente más en el apartado tercero del artículo cuando afirma que “las sociedades anónimas PODRÁN hacer públicos con carácter anual sus políticas y resultados en materia de RSE a través de un informe específico”, por cierto, señalándose a renglón seguido que en el informe –caso de existir, obviamente- “deberá constar si ha sido verificado o no por terceras partes”, lo que de nuevo constata el carácter dispositivo de la norma, pues deja al arbitrio de la empresa dicha verificación externa. En la línea argumental que comentamos, la referencia -que se hace en ese mismo apartado tercero, en su segundo párrafo-, al “caso de sociedades anónimas de más de 1.000 asalariados” y su obligación de “comunicar” –no se CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 258 entiende por qué no se ha indicado más claramente la obligación de remisión y un plazo máximo desde su aprobación- el informe de RSE al Consejo Estatal de RSE, deja en el aire si las sociedades anónimas mencionadas están obligadas a elaborar y remitir el informe al citado órgano consultivo o si, por el contrario, siguen el mismo régimen voluntario de elaboración. En una primera aproximación, entendemos que no hay obligación para ninguna sociedad anónima –ni para ninguna otra persona jurídica- de elaborar el informe reiterado y que, solo si aquella decide elaborarlo, entonces sí surge la obligación de remisión al Consejo Estatal. Con todo, dicha remisión tampoco plantea unas consecuencias de carácter sancionador u obligacional para la sociedad anónima, sino que permitirá «efectuar un adecuado seguimiento sobre el grado de implantación de las políticas de RSE en las grandes empresas españolas». El corolario a todo este sistema voluntario y voluntarista se cierra con la posibilidad de que cualquier empresa pueda solicitar -también voluntariamente- ser reconocida como empresa socialmente responsable, es decir, no se establece un mecanismo de sanción para aquellas empresas que no cumplan con los estándares de RSE, y se deja al libre arbitrio de las empresas la presentación de informes de RSE y su reconocimiento como empresa socialmente responsable. Tampoco el artículo establece un procedimiento mínimo de comprobación de la permanencia de las características que, en su caso, avalaron el otorgamiento del sello de empresa socialmente responsable a una sociedad anónima, ni tampoco dispone la obligatoriedad para estas de elaborar y remitir el informe anual de RSE. Entendemos que el sello señalado es una marca de calidad relevante, por lo que su ostentación debería estar sujeta a revisión permanente y periódica por parte del órgano de calidad competente por razón de esta materia, que está autorizado por el Estado, y que es el citado Consejo Estatal de RSE. Por lo demás, y por tanto, el artículo ofrece un conjunto de características que, globalmente consideradas, van desdibujando la primera impresión aparente de, no solo novedad, sino también innovación, aunque no hay que desdeñar sus aspectos positivos. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 259 Primero de todo, la norma no realiza una definición directa de lo que se entienda por RSE, sino que, a lo máximo que llega –en su apartado segundo- es a indicar su contenido mínimo, que se desarrollará previsiblemente a través del Consejo Estatal de RSE y de la concreción ya existente o futura de los estándares en la materia, a que se refiere el apartado primero en su segundo párrafo. Por otra parte, la LES se refiere con carácter general –aunque sea programáticamente, como hemos señalado- a la RSE de «empresas, organizaciones e instituciones públicas o privadas», es decir, es omnicomprensiva, pudiendo entender incluidas tanto las organizaciones lucrativas (sociedades, fundamentalmente) como las no lucrativas (asociaciones, fundaciones, etc.), y tanto las entidades privadas como las públicas. En este último sentido, entendemos que queda claro que bajo el concepto de “instituciones” hay que entender englobadas a todas las personas jurídicas públicas: administraciones, corporaciones, fundaciones y sociedades del sector público, entidades de derecho público, etc. En definitiva, se trata de englobar a todas las personas, físicas o jurídicas, sean estas públicas o privadas, siempre que intervengan, directa o indirectamente, en la prestación de servicios o la entrega de bienes, con o sin carácter lucrativo, a la ciudadanía o a los consumidores. No obstante, la redacción no es muy acertada, puesto que tras realizar la enumeración antedicha, especializa su centro de atención en “las pequeñas y medianas empresas” y las “empresas individuales”, dentro de cuyo concepto deben entenderse incorporadas no solo las formas societarias unipersonales, sino a las personas físicas (autónomos). La expresión “empresa” puede inducir a una cierta confusión, con todo. En otro orden de cosas, hay que señalar que la norma no detalla la especialidad o especificidad de ese polo de atención que señala respecto de las PYME y las empresas individuales (autónomos). No concreta en qué ha de consistir la diferenciación de trato o intensidad ni cómo deba llevarse a cabo. Además, tras la omnicomprensiva declaración del ámbito subjetivo de aplicación, la norma se centra con exclusividad –en su apartado tercero- en las sociedades anónimas, para hablar –como quedó señalado- del informe anual de RSE, con carácter dispositivo para ellas. Sorprende que, de acuerdo con la CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 260 redacción, no se haya incorporado tal posibilidad voluntaria para todo aquel ámbito subjetivo. Hubiera tenido más sentido tal disposición con carácter más general –o por remisión al ámbito subjetivo del apartado primero-, y después establecer con carácter obligatorio aquel informe, por ejemplo, para las sociedades cotizadas. Entendemos que la transparencia y la RSE moderna o avanzada, deben exigir mayor esfuerzo y compromiso y, por tanto, el cumplimiento de obligaciones mayores, para aquellas empresas que cotizan en Bolsa396. Pero la norma se ha centrado solo en las sociedades anónimas, y, dentro de ellas, solo en las que tienen más de 1.000 asalariados, para –no exigirle-, sino permitirle, si quiere, elaborar informes de RSE. La norma también realiza una remisión generalizada a los estándares, modelos, indicadores y características internacionales en la materia, sin siquiera hacerse una enumeración o una remisión específica a los más destacados, que puedan servir de guía desde el primer momento. Ciertamente, esta ausencia se cubre con la global remisión de gestión de la RSE al Consejo Estatal del ramo. Además, y precisamente, el carácter fundamentalmente voluntarista, dispositivo y programático del precepto legal es lo que determina la delegación de toda competencia estatal en un órgano consultivo, cual es el Consejo Estatal de RSE, aunque ciertamente las recomendaciones de este han de constituir un corpus que, de no seguirse por las empresas, puede implicar un cierto descrédito en RSE para ellas, con probable repercusión sobre su cuenta de resultados. Un aspecto positivo de la norma es la enumeración que realiza, en su apartado segundo, del contenido mínimo y básico de la RSE, al hablar de sus objetivos: transparencia de gestión, buen gobierno corporativo, compromiso con lo local y el medio ambiente, respeto a los derechos humanos, mejora de las relaciones laborales, promoción de la integración de la mujer, igualdad efectiva entre mujeres y hombres, igualdad de oportunidades, accesibilidad universal de personas con discapacidad y consumo sostenible. 396 Y que –recordando de nuevo a Howard R. Bowen- constituyen “centros vitales de poder y de toma de decisiones cuyas acciones afectan a las vidas de los ciudadanos en muchos aspectos”. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 261 Por último, recordar el carácter dispositivo de la norma, así como la ausencia de sanciones o de procedimientos en los casos de solicitud de reconocimiento de empresa socialmente responsable, así como de su revisión, periodicidad de la misma, etc. Podemos concluir, pues, de este examen, que el artículo 39 de la LES es un primer e importante avance en el tema de la RSE, si bien mantiene –y consolida- el carácter voluntarista de la misma para las empresas, y ligándolo a la competitividad («estimulando el estudio y análisis sobre los efectos en materia de competitividad empresarial de las políticas de responsabilidad social»). Un carácter voluntarista y dispositivo que enlaza coherentemente con la finalidad estadística, analítica y de seguimiento de los resultados de la RSE, a través del Consejo Estatal de RSE, que se configura y asienta como un auténtico observatorio, como organismo de calidad en RSE (sello de empresa socialmente responsable) y como órgano consultivo (recomendaciones). El punto más importante, quizás, es el enunciado in initio de este análisis: la congelación de rango legal que se efectúa, incorporando la RSE dentro de la reserva de ley y, por consiguiente, hemos de esperar que esta norma sirva para dinamizar la RSE en España y como primer puntal de una futura y deseable reforma ad obligationem. Por último, se han de mencionar dos cuestiones en este punto: a) respecto del sector público estatal, el artículo 35 de la LES incorpora la RSE en dicho ámbito397; y b) la LES también se refiere a la RSE en relación con los organismos reguladores, en los artículos 20 a 22. 397 Artículo 35. Sostenibilidad en la gestión de las empresas públicas. 1. Las sociedades mercantiles estatales y las entidades públicas empresariales adscritas a la Administración General del Estado adaptarán su gestión a los principios enunciados de esta Ley. 2. En el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley, adaptarán sus planes estratégicos para: a) Presentar anualmente informes de gobierno corporativo, así como memorias de sostenibilidad de acuerdo con estándares comúnmente aceptados, con especial atención a la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y a la plena integración de las personas con discapacidad. b) Revisar sus procesos de producción de bienes y servicios aplicando criterios de gestión medioambiental orientados al cumplimiento de las normas del sistema comunitario de gestión y auditoría medioambiental. c) Favorecer la adopción de principios y prácticas de responsabilidad social empresarial por sus proveedores, en particular relativas a la promoción de la integración de la mujer, de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y de la plena integración de las personas con discapacidad, con especial atención al cumplimiento de lo previsto en el artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 262 Naturaleza jurídica de la RSE La naturaleza jurídica de la RSE, presenta una triple vertiente: moral, inherente a toda acción humana; social, derivada de una acción u omisión398; y legal, limitada porque las leyes no pueden abarcar todas las situaciones posibles, y van por detrás de los hechos -y, por tanto, son reactivas-. La naturaleza de la RSE es difícil de estudiar porque no es exigible por las administraciones o los Tribunales, sino sólo por la sociedad y, si acaso, por el mercado. No obstante, esto no es incompatible con exigir a las empresas un cumplimiento estricto de las normas laborales, mercantiles y medioambientales, que son el sustrato normativo sobre el que se deben asentar las políticas y prácticas de RSC de las empresas. La RSE como obligación jurídica puede ser sometida a escrutinio externo y al control o vigilancia del cumplimiento estricto de las normas económicas, laborales y medioambientales, por parte de las administraciones públicas y los Tribunales. Esta obligatoriedad implica deberes de información, transparencia y rendición de cuentas sobre lo que se ha hecho (pasado) o de lo que se va a hacer (futuro) y especialmente de los medios o recursos empleados en las d) Incluir en sus procesos de contratación, cuando la naturaleza de los contratos lo permita, y siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y el pliego o en el contrato, condiciones de ejecución referentes al nivel de emisión de gases de efecto invernadero y de mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que pueden verse afectados por la ejecución del contrato. Asimismo en los criterios de adjudicación de los contratos, cuando su objeto lo permita, y estas condiciones estén directamente vinculadas al mismo, se valorará el ahorro y el uso eficiente del agua y de la energía y de los materiales, el coste ambiental del ciclo de la vida, los procedimientos y métodos de producción ecológicos, la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados y reutilizados o de materiales ecológicos. e) Optimizar el consumo energético de sus sedes e instalaciones celebrando contratos de servicios energéticos que permitan reducir el consumo de energía, retribuyendo a la empresa contratista con ahorros obtenidos en la factura energética. f) Identificar líneas de actuación asociadas a procesos de investigación, desarrollo e innovación relacionadas con las actividades del objeto social o estatutario de la entidad, orientadas a obtener tecnología no existente en el mercado susceptible de contribuir a mejorar sus procesos productivos. g) Proponer y, en su caso, establecer, en el marco de la negociación colectiva, mecanismos que faciliten la movilidad de los trabajadores en el ámbito del sector público empresarial del Estado, así como establecer un sistema de formación orientado a la cualificación y adaptación de los trabajadores a las nuevas tecnologías y a la cultura de la sostenibilidad. 3. Los Departamentos u Organismos a los que se adscriban los grupos empresariales públicos elaborarán, teniendo en cuenta el contenido de los planes estratégicos de las empresas, un plan de sostenibilidad del grupo donde se establezcan las medidas de apoyo, refuerzo y coordinación complementarias de las iniciativas de las empresas y se definan los mecanismos para el seguimiento y control de los objetivos de sostenibilidad asumidos por el grupo. 398 Accountability. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 263 actuaciones empresariales (impacto social y medioambiental). Desde esta perspectiva, es el marco normativo, laboral y medioambiental el que es exigible por terceros, ya que la responsabilidad social en cuanto elevación de los estándares normativos es una decisión libre y voluntaria de las empresas y una expresión extrema de la libertad de empresa y de la economía de mercado y, por tanto, solo exigible por la sociedad a través de la reputación e imagen corporativa, o las decisiones de compra de los consumidores. La relación entre RSE y legislación es, por tanto, de subsidiariedad porque las políticas y prácticas de RSE tienen necesariamente que elevar los “mínimos legales”. Desde otra perspectiva, el cumplimiento estricto de las obligaciones legales constituye para las empresas una condición necesaria pero no suficiente para la gestión de su responsabilidad social corporativa. La RSE como obligación moral entronca directamente con su dimensión interna y con el principio moral que supone la incorporación de la ética en la gestión empresarial, de modo que las preocupaciones sociales y medioambientales de la sociedad se integren en las operaciones comerciales de las empresas por convicción no por imperativo legal. Ese enfoque exige la vinculación entre ética y empresa y de esta manera la responsabilidad social está fuertemente ligada a la ética de los directivos de las compañías, que incorporan en la toma de decisiones no sólo criterios de eficiencia económica a corto plazo sino criterios de sostenibilidad a largo plazo. La RSE como obligación moral supondría que no basta con que la empresa cumpla las leyes sino que sus decisiones deberán ser éticas, responsables, sostenibles y duraderas, y en idéntico sentido las actuaciones y comportamientos de los directivos, quienes, paralelamente a la responsabilidad social corporativa –que asume la organización como ente-, habrían de interiorizar –en lo personal- y aplicar –en lo empresarial- dicho compromiso social ético399. La RSC como obligación ciudadana vincula su gestión con las relaciones de interdependencia y diálogo de la empresa con los grupos de interés que son cada vez más numerosos -accionistas, inversores, sindicatos, trabajadores, 399 GRÖNROS, C., “From marketing mix to relationship marketing-towards a paradigma shift in marketing”, Management Decision, 1997. En relación con el principio institucional propugnado por WORD (vide WORD, D.J., corporate Social Performance Revisited, academy of Management Review 16, núm. 4, 1991), se ha dicho que son los directivos los únicos que se encuentran en condiciones de comprometerse a cambiar el modelo de gestión del negocio incorporando el compromiso social. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 264 clientes, consumidores, proveedores, comunidades locales, ONGs, etc.- y que demandan que la empresa opere en los mercados con los parámetros o valores de un buen ciudadano corporativo. Por supuesto, esos grupos de interés estarán vigilantes de que la empresa cumpla sus obligaciones legales pero exigen también algo más: una empresa que responda satisfactoriamente a las expectativas que sobre su funcionamiento tienen sus grupos de interés y se responsabilice de sus consecuencias y de los impactos que se deriven de sus acciones400. Por ello, las empresas incorporan cada vez más en su gestión prácticas vinculadas al concepto anglosajón de citizenship, o “ciudadanía corporativa”, que supone la incorporación formal de la RSE en la misión y valores de la empresa y la inclusión y avance anual de indicadores cuantitativos y cualitativos asociados a la responsabilidad social en un nuevo sistema de gestión empresarial que incluye, entre otras, áreas como la igualdad de oportunidades, la conciliación, la integración de discapacitados, la tolerancia cero a los accidentes de trabajo, la eficiencia en uso de los recursos naturales, la biodiversidad, la reducción de CO2, la utilización de energías renovables, el buen gobierno corporativo, etc. Mientras tanto, permanece inalterada la misión económica de la empresa: la producción de bienes y servicios y su comercialización en el mercado. La misión social no supone que el gobierno de la empresa se tenga que compartir con grupos de interés diferentes de los de la propiedad -accionistas-, sino que por razones de estrategia, cultura y supervivencia -sostenibilidad- las empresas deciden libremente abrir el diálogo y desarrollar una gestión inteligente del mismo con más interlocutores. En definitiva, la gestión de la responsabilidad social corporativa, o ésta en sí misma considerada, no forma una separata del resto de la gestión empresarial, sino que debe integrarse armónicamente dentro de esta. El compromiso y la acción social que conlleva, en sentido amplio, no puede ni debe implicar una doble estructura de gestión, sino una vertiente integrada de la acción empresarial, sin demérito del objetivo económico principal de obtener una 400 DOWLING, G., Creating Corporate Reputations: Identity, Image and Perfomance, Oxford University Press, OXFORD, 2001. La incorporación a la organización de los principios de la RSC aporta a los grupos de interés finalmente algo más que un servicio o un bien sin impedir que la empresa deje de constituir un negocio rentable. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 265 rentabilidad a la actividad que despliega, acorde con los principios de aquella responsabilidad social corporativa401. 4.4.3 Críticas a los conceptos oficiales En la redacción del Informe de la Subcomisión de Trabajo y Asuntos Sociales para potenciar y promover la Responsabilidad Social de las Empresas402, sobre el que se basaron algunos informes y dictámenes posteriores, los agentes sociales implicados (administración pública, empresas, organizaciones empresariales, sindicatos, consumidores, sociedad civil, universidad, etc.) se manifestaron de manera no siempre coincidente, según sus diversas posiciones ante la RSE. Desde el punto de vista de los empresarios, la RSE tiene un marcado carácter activo, más vinculado a la acción que a las teorías o principios. Así, para los empresarios, «promover la RSE obtendrá como recompensa que las empresas sean más transparentes, más dialogantes, y que en el trabajo en común con los grupos de interés se logre trabajar más eficientemente, conseguir que los productos y servicios sean de mayor calidad, y sobre todo que se fortalezca tremendamente el papel de la empresa con estos grupos de interés y con la sociedad». En esta visión subyace la idea de que las empresas no sólo deben preocuparse por los resultados, sino también por la forma en la que los obtienen y por su contribución a la sociedad. Pone el acento en la adopción por las empresas de prácticas sociales solidarias, hacia el respeto a los principios de igualdad de oportunidades con independencia del género, la raza, o la discapacidad de los trabajadores, y la puesta en práctica de acciones positivas para incorporar estos valores. Las ONG suelen aportar un grado más acusado de escepticismo respecto a si la adopción e implementación de la RSE ha de estar basada únicamente en criterios de voluntariedad. Se abre aquí la puerta al debate entre voluntariedad y obligatoriedad de la RSE. 401 ZADEK, S., The Civil Coporation. The new economy of corporate citizenship. Earthscan, Londres, 2001. En relación con el principio organizativo y, tras haber delimitado los límites de la actuación social y de los compromisos que se han asumido, se trata de incorporar a la organización de la empresa de los criterios de actuación social sin que ello conduzca a la aparición de una doble estructura pues el negocio no deja de ser uno. 402 Aprobado en el Parlamento el 27 de junio de 2006. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 266 Consideran, al igual que los sindicatos, que los instrumentos legislativos constituyen un medio primordial para controlar la acción de las empresas, también en lo que se refiere a la RSE. Según este planteamiento, las empresas deberían sobrepasar el marco de exigencias legales y adoptar principios y políticas dinámicas que pretendan luchar contra la exclusión y discriminación sociales, promover la igualdad de género y el respeto de los derechos fundamentales de todos. 4.4.4 El debate sobre la voluntariedad de la RSE La naturaleza jurídica de la RSE está condicionada por la controversia sobre su exigibilidad. Para algunos, la idea de RSE se encuentra vinculada esencialmente con la voluntariedad. Según este punto de vista, en las acciones de RSE se estaría siempre “más allá del cumplimiento”, “más allá de lo exigido por ‘la legalidad’”. Para esta perspectiva, introducir elementos de obligatoriedad en las prácticas de la RSE no supondría sino su desnaturalización pues, en el fondo, la RSE comenzará allí donde acabe la obligatoriedad de la ley, de la norma. La insistencia sobre la dimensión de voluntariedad, a pesar de hallarse en vías de retroceso, sigue teniendo una elevada aceptación, sobre todo en el sector privado. Así, se ha razonado que existe en estos momentos un exhaustivo marco legal que se aplica a las empresas; y que constituiría un error convertir las actuaciones de RSE en nuevas obligaciones añadidas403. Ahora bien, en materia ambiental, la experiencia de más treinta años ha llevado a la mayor parte de los expertos a concluir que “lo que no se regula no es efectivo”. El medio ambiente es un bien común, algo demasiado serio y valioso para dejarlo en manos de iniciativas voluntarias. Igualmente, cuando lo que está en juego son los derechos fundamentales de las personas no se puede hablar de voluntariedad u obligatoriedad. Actualmente existe una coincidencia prácticamente unánime en torno a que circunscribir las relaciones entre RSE y políticas públicas a la dicotomía 403 El punto de vista que defiende con más contundencia la necesidad de un marco jurídico para la RSE, generalizado en sindicatos y ONG, previene, no obstante, contra el riesgo de contraponerlo a la voluntariedad empresarial. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 267 voluntariedad-legislación es incorrecto. No tiene sentido hablar en abstracto de legislar la RSE, porque no se puede legislar un modelo de gestión. En este sentido, se ha dicho que el debate sobre voluntariedad-obligatoriedad es un falso debate; hay cosas que las empresas hacen obligatoriamente y no precisamente por imperativo legal, sino por imperativos relacionados con el mercado: de una parte, la presión o la concienciación de los consumidores y, de otra parte, la influencia de las entidades financieras con alto nivel de responsabilidad social. La RSE es muy difícil de regular; se puede legislar sobre las políticas públicas que pueden ayudar o fomentar determinados aspectos (como por ejemplo la información) pero el intento de generalizar la regulación de la RSE va a desincentivar las prácticas socialmente responsables de las empresas404. En última instancia, la regulación no es el único instrumento de intervención pública en materia de RSE. Es posible plantear políticas de fomento que impulsen la excelencia, que no coarten la voluntad de diferenciación entre empresas, y que supongan un impulso básico para desarrollar estas prácticas, respetando escrupulosamente el mercado y la competencia. En este sentido, siguiendo el modelo anglosajón, la función del Estado debería ser impulsar, proteger la imagen, incrementar el valor internacional, en lugar de legislar, prohibir, penalizar. Así, desde ámbitos empresariales, se ha propuesto incentivar la RSE en los mismos términos que se fomenta la innovación. 4.4.5 La RSE como refuerzo del valor de la marca Es evidente la importancia que el fenómeno de la RSE tiene a la hora de reforzar el valor de la marca de cualquier proyecto empresarial, junto con la existencia de un buen gobierno corporativo. Todo proyecto empresarial que disponga de estos dos ingredientes incrementará el valor comercial de sus productos y servicios al existir un respaldo social hacia el mismo. 404 Tal parece haber sido la opción adoptada por la Ley de Economía Sostenible y la redacción que sobre la RSE incorpora en su artículo 39, a tenor del cual cabe señalar la confluencia entre las dos vertientes, si bien, con la conclusión antes apuntada de que la RSE es legalmente voluntaria o, si se prefiere, en términos más estrictamente jurídicos: dispositiva por ministerio de la Ley. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 268 Por su parte, el Informe sobre la gestión de la sostenibilidad en la empresa española Entorno 2006 abordaba los factores que afectan a las empresas españolas para impulsar políticas ambientales y sociales405, distinguiendo estos factores según fuera su influencia positiva o negativa406. 4.4.5.1 Factores impulsores Las empresas españolas incorporan políticas ambientales y sociales en su gestión principalmente por dos motivos: a) las exigencias de la legislación; y b) la mejora que suponen para la imagen/reputación de la empresa. Los factores que se consideran no tienen la misma influencia a la hora de adoptar una política social o una ambiental. Los factores de índole legal y de mercado –excepto las indicaciones de accionistas– tienen mayor influencia en la formulación de una política ambiental. En cambio, los de tipos sociales – relacionados con la imagen/reputación de la empresa y con la pretensión de partes interesadas– inciden más sobre políticas sociales. Los factores de carácter económico, especialmente el incremento de la rentabilidad de la empresa, parecen tener mayor importancia también en el terreno social que en el ambiental. 4.4.5.2 Factores limitantes Las elevadas inversiones asociadas, la ausencia de valoración por parte del cliente y la dificultad de obtener beneficios tangibles constituyen los principales factores limitantes para la adopción de políticas ambientales y sociales por parte de las empresas españolas. En el caso de la política ambiental son también relevantes las dificultades técnicas. Cuando un proyecto empresarial tiene un buen gobierno corporativo y una política coherente de RSE, el valor comercial de sus productos y servicios se ve incrementado al existir un respaldo social hacia dicho proyecto, ya que queda identificado con una forma, de hacer las cosas y con unos valores determinados. 405 http://www.fundacionentorno.org/Data/Documentos/Introduccion977074957.pdf, accedido en enero de 2012. 406 Factores impulsores: exigencias de la legislación; mejora que suponen para la imagen de la empresa; factores limitantes: elevadas inversiones; ausencia de valoración por el cliente, etc. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 269 La reputación de un proyecto empresarial es un factor de diferenciación, un soporte para la fidelización emocional de los clientes, y un factor que eleva el valor de la marca. La Responsabilidad Social Empresarial (RSE) puede ser una herramienta que mejore la competitividad empresarial, cuando las distintas acciones que desarrollan las empresas para generar bienestar en sus públicos interesados – stakeholders- se diseñan y ejecutan en forma programada y estratégicamente. Los programas de RSE no deben ser vistos solamente como acciones de relaciones públicas. En la medida que la RSE sea una actividad cuidadosamente planeada y relacionada con el interés propio de las empresas, será estable y permanente en el tiempo y se fortalecerá como un elemento clave de la competitividad empresarial. La reputación de un proyecto empresarial debe medirse a través de unos indicadores. El equipo del profesor Justo Villafañe –Instituto de Análisis e Investigación- elaboró el Proyecto IRMA (acrónimo de Índice de Reputación de Marcas), primer Monitor Español de Reputación de Marcas mediante el cual se mide el índice de Reputación de Marcas, en el cual se divide a los indicadores entre grandes grupos, a saber: a) funcionales –como la calidad, los precios, o la oferta de garantía–; b) sociales –como el perfil ético o la responsabilidad social–; c) emocionales –como la relevancia o la identificación-. La primera oleada del IRMA407 evalúa la reputación de las marcas de las entidades financieras –bancos y cajas de ahorro– que operan en España, lo cual dadas las circunstancias en que se ha instalado nuestra actualidad, podría constituir por sí mismo objeto de todo un estudio. Diversas iniciativas de RSE, particularmente aquellas que están orientadas al medio ambiente y ambiente laboral, pueden reducir los costos drásticamente, y disminuir los gastos e improductividad. Frecuentemente los consumidores son llevados hacia marcas y compañías consideradas por tener una buena reputación en áreas relacionadas con la RSE. Una empresa considerada socialmente responsable, puede beneficiarse de su reputación entre el público, así como de su reputación entre la comunidad 407 Patrocinada por Grey & Trace y publicada por el diario Expansión el 11 de junio de 2003. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 270 empresarial, incrementando así la habilidad de la empresa para atraer capital y asociados. En la economía global, la imagen de marca y la reputación están entre las más valoradas fortalezas. Prácticas de marketing responsable, por naturaleza, son altamente visibles para los consumidores y tienen el potencial de fortalecer o fragilizar la opinión del público con respecto a una empresa o a su marca. Una buena reputación por integridad y un fuerte compromiso con los consumidores puede generar lealtad y confianza y proveer un espacio de confianza en tiempos de crisis, teniendo un público más tolerante y más propenso a restaurar su confianza cuando la crisis termina. Del mismo modo, prácticas de marketing responsable que son vistas de manera negativa pueden menguar la imagen de marca y la reputación de una empresa, así esta tenga productos o servicios de muy alta calidad408. Mediante la aplicación del IRMA, se puede obtener una identificación de los indicadores que nos permitirá posicionar el valor de una marca. No debemos olvidar que el valor de marca, según Owen D. Young, es el activo menos tangible pero el más valioso. El valor de una marca repercute en dos grandes campos del proyecto empresarial, el publicitario y el de marketing. La marca ha dejado de ser un instrumento de marketing, entendido como un gasto necesario para mejorar la oferta comercial, para convertirse en un activo generador de valor para las empresas409. Se vislumbra una revolución en los comportamientos de las empresas que no sea una mera proclama que se quede en la periferia de la empresa para el consumo mediático, la mera declaración pública o el folleto informativo. Por lo tanto, para ser creíble deberán conocerse sus objetivos, los recursos asignados, su calendario de aplicación y los indicadores de evolución que miden su cumplimiento y los resultados conseguidos. 408 Fondo de Educación del BSR – www.bsr.org. 409 Según el International Accounting Standards Board –IASB- las marcas podrían valorarse «cuando se pueda obtener un valor justo a partir de información proveniente de un mercado activo, que requiere la existencia de muchos compradores y vendedores y de precios disponibles públicamente». CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 271 En definitiva, la Responsabilidad Social Corporativa podría definirse como el conjunto de conductas exigibles a la empresa por los Grupos de Interés o stakeholders, en razón de la actividad que desarrolla. 4.4.6 Ámbitos de la responsabilidad social corporativa en la empresa Los ámbitos de la Responsabilidad Social Corporativa vienen determinados por su sostenibilidad, por la actividad que realiza la empresa, por la extensión de la misma a todos sus ámbitos de actuación y a todos los Grupos de Interés y por los valores sociales vigentes. Como se ha comentado anteriormente, una empresa tiene responsabilidades de distinta índole (económicas, sociales, legales, medioambientales, competitivas, informativas, etc.) con sus Grupos de Interés o stakeholders, y por ello, resulta útil y necesario establecer los ámbitos de responsabilidad de la empresa410 en relación con ellos. ÁMBITOS DE LA RSC DEL CONSEJO ADMINISTRACIÓN Al Consejo de Administración de la empresa le corresponde como máximo representante de la organización establecer el Gobierno Corporativo, entendiendo éste como los principios rectores y normas de actuación formalizados públicamente que establecen el modo de hacer los negocios de la empresa y de relacionarse con los Grupos de Interés o stakeholders. Dichos principios vendrían referenciados a diversos extremos tales como: los objetivos de la empresa; la salud, seguridad y medio ambiente; la creación de valor y la distribución de beneficios; la competencia y el mercado; la gestión de riesgos; la comunicación de los hechos relevante, etc. ÁMBITOS DE LA RSC DE LA DIRECCIÓN La Dirección de la empresa es responsable de poner en práctica los Principios establecidos por el Consejo de Administración; poner los medios necesarios, económicos y organizativos para su implantación, conocimiento, cumplimiento y evaluación. En concreto, de que los procesos y procedimientos; los productos o servicios; la gestión de la marca; el beneficio de la empresa; la gestión 410 La Responsabilidad Social Corporativa está muy vinculada al sector de actividad de que se trate y sólo un estudio específico aportaría el rigor necesario para los fines de una empresa concreta. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 272 comercial; la acción social, imagen y reputación proporcionen sostenibilidad corporativa a la empresa. ÁMBITOS DE LA RSC CON LOS ACCIONISTAS Los ámbitos de la Responsabilidad Social Corporativa con los accionistas están relacionados fundamentalmente con la creación de valor de la empresa; la administración leal y transparente; con los sistemas de control de gestión; acreditación veraz de la información; buen gobierno; gestión de reparto de beneficios y riesgos y los sistemas de acceso a la información. ÁMBITOS DE LA RSC CON LOS EMPLEADOS Los ámbitos de la Responsabilidad Social Corporativa con los empleados afectan a las condiciones de empleo y trabajo; a la no discriminación; a la igualdad de oportunidades para todos los trabajadores; a la formación; a la transparencia e inmediatez de las políticas de información que interesen a los trabajadores y a todos aquellos aspectos relacionados con la salud y seguridad en el trabajo. ÁMBITOS DE LA RSC CON LOS PROVEEDORES Los ámbitos de la Responsabilidad Social Corporativa con los proveedores abarcan a las conductas requeridas a los suministradores y las condiciones para la prestación de los diferentes productos o servicios; garantías de suministro; precio y tiempo de pago equitativo; cumplimiento de compromisos; información puntual de cambios; manuales y programas de información para suministradores. El primer paso sería la selección de proveedores con una política de RSE homologable411, tras lo que se abordaría el establecimiento de un código de conducta de obligado cumplimiento en la gestión de compras a proveedores, y, por último, la colaboración inversa con proveedores. 411 Esta sería una práctica en alza, pero todavía poco significativa. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 273 ÁMBITOS DE LA RSC CON LOS CONSUMIDORES/CLIENTES: MERCADOTECNIA ECOLÓGICA Se trata de los ámbitos de la Responsabilidad Social Corporativa en los que recaen los derechos explícitos que conlleva la compra de un producto o servicio, tales como: garantía, control de calidad, seguridad y salubridad, procedencia y caducidad, atención postventa, información del impacto medioambiental, facilidades de pago, información de la composición, etc.412 ÁMBITOS DE LA RSC CON LA SOCIEDAD Respecto a las acciones relativas a la RSE a llevar a cabo, relacionadas con los clientes, el primer paso sería establecer las normas de buenas prácticas y, a un nivel más avanzado, se establecerían acciones sociales en colaboración con los clientes, facilitando equipos, personal, productos o servicios. Los ámbitos de la Responsabilidad Social Corporativa con la sociedad se circunscriben a aquellos aspectos relacionados con la ciudadanía, tales como: impulsar el desarrollo educativo, cultural, laboral y social, colaborar con los agentes sociales en la integración de personas con minusvalías, gestionar los riesgos potenciales, etc. ÁMBITOS DE LA RSC CON LAS INSTITUCIONES U ORGANIZACIONES SOCIALES Los ámbitos de la Responsabilidad Social Corporativa con las instituciones se ciñen al cumplimiento de la legislación aplicable; al pago de impuestos y tributos; a la cooperación e iniciativa para corregir las prácticas que impiden la libertad de competencia; la evasión de impuestos; la concertación de precios, etc., entre otras manifestaciones. Por lo que respecta a las organizaciones sociales413, los ámbitos de la Responsabilidad Social Corporativa se circunscriben a la disposición al diálogo; a la aportación de información requerida; al estudio de sugerencias, etc., dado que en la actualidad se han convertido en defensores y representantes, e incluso, verdaderos portavoces sociales, de los derechos de las personas y del 412 El derecho de consumo debe impregnar la RSC entrando en los temas más cruciales de las relaciones consumidor-empresa hoy día, como son las relativas a la contratación: cláusulas abusivas, de adhesión, publicidad engañosa, valor de las comunicaciones electrónicas, etc., lo que podríamos denominar como Derecho del Consumo Contractual y en TIC. 413 ONGs, asociaciones de consumidores, asociaciones cívicas, asociaciones culturales, etc. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 274 medio ambiente, aportando investigación, estudio y experiencias para corregir situaciones de abuso en las relaciones de la empresa con las partes interesadas. ÁMBITOS DE LA RSC CON LOS COMPETIDORES La Responsabilidad Social Corporativa de cada empresa con sus competidores la conforman su lealtad competitiva, el cumplimiento de las reglas de mercado y el ejercicio de buenas prácticas empresariales tendentes a evitar la concertación de precios, las ventas por debajo del coste, las prácticas monopolistas, etc. ÁMBITOS DE LA RSC CON LOS AUDITORES / ANALISTAS La Responsabilidad Social Corporativa de la empresa con los auditores o analistas comprende todos aquellos aspectos relacionados con la veracidad e inmediatez de la información societaria que afecta a su valoración económica y de sostenibilidad, que incluye tanto el impacto social, como el medioambiental, así como el gobierno corporativo y la gestión de riesgos. 4.4.7 Los beneficios corporativos de la gestión responsable Hay que tener en cuenta que la incorporación de la Responsabilidad Social Corporativa a una empresa lo que hace es ponerla en competencia con las otras –corporativamente responsables- de su sector de actividad, pero no resuelve el problema de su discriminación positiva para convencer a los grupos de Interés o stakeholders de que es la mejor opción de mercado, ya sea para invertir, trabajar, comprar, etc. Por lo tanto, la gestión de la Responsabilidad Social Corporativa –en puridad– no resulta ser una condición determinante y necesaria para ser elegida entre las que compiten por sus Grupos de Interés. No obstante, introduce un nuevo concepto de beneficio: el beneficio corporativo414. 414 El Beneficio Corporativo (BC) puede definirse como el valor percibido de la empresa por sus Grupos de Interés en razón de la posición que cada uno de ellos ocupa con respecto de la misma. El Beneficio Corporativo crea riqueza que favorece a la empresa a todos sus Grupos de Interés, independientemente de los motivos de su relación con la misma como accionista, consumidor, empleado, etc., y sólo cuando todos los Grupos de Interés perciben el beneficio es posible la creación de valor agregado para la empresa. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 275 Para analizar los beneficios que conlleva la Responsabilidad Social Corporativa resulta necesario distinguir entre los beneficios que competen a la propia empresa y los beneficios de los Grupos de Interés o stakeholders. 4.4.7.1 Beneficios de la RSC para la empresa La empresa desempeña un papel protagonista en el desarrollo de las sociedades. La empresa genera bienes y servicios para los ciudadanos, genera empleo contribuyendo a la realización de las personas y a sus ingresos económicos, paga dividendos a sus accionistas, paga impuestos para la administración y es promotora y depositaria de conocimiento y tecnología. Pero, por otro lado, la empresa es la principal fuente de impacto ambiental y fuente de problemas sociales, independientemente de que tenga titularidad pública o privada. Por tanto, la industria es fuerza motriz de desarrollo, sostenible o insostenible. La responsabilidad de la empresa, en relación con el medio ambiente, es transformar su organización para ser más eficiente y contribuir al desarrollo sostenible. El Desarrollo Sostenible consiste en un modelo de desarrollo alternativo al modelo de desarrollo actual, aunque aún no se conozca exactamente cómo debería ser. Este nuevo modelo debe permitir, simultáneamente, satisfacer las necesidades de calidad de vida de la población actual y conservar el medio ambiente en un estado tal que las generaciones futuras puedan gozar de las mismas oportunidades para satisfacer sus propias necesidades415. Las empresas juegan un papel clave a la hora de alcanzar el Desarrollo Sostenible, ya que son la principal fuente de impacto ambiental, las principales depositarias de la tecnología416 e incluso del conocimiento, y las responsables 415 Para lograr estos objetivos se requiere el esfuerzo conjunto de todos los agentes que se ven involucrados, esto es, una acción política responsable desde la administración, el consumo y la participación responsable de la ciudadanía, una actividad productiva eficiente y responsable. 416 Es interesante el debate sobre las interrelaciones entre el medio ambiente y las TIC. En este sentido, las TIC, más allá de configurarse como un elemento de insostenibilidad del desarrollo, contribuyen a un progreso limpio, sin papeles y respetuoso con el medio ambiente. No obstante, el problema de la reutilización o destino final de los dispositivos electrónicos, una vez acabada su vida útil, entre otras cuestiones, no deja de plantear problemas con dicho desarrollo sostenible. Una aproximación a la integración entre TIC y medio ambiente y a la contribución de ambas facetas para un desarrollo armónico y sostenible se encuentra presente en el ámbito de las TIC, y ha dado incluso lugar a un neologismo: tecología. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 276 de proporcionar a la sociedad una oferta de productos y servicios respetuosa con el medio ambiente. A su vez, dentro de los beneficios que competen a la empresa conviene distinguir varias dimensiones, en aras de lograr analizar los sectores afectados. En primer lugar, los beneficios relacionados con la gestión del capital humano. En este punto, la Responsabilidad Social Corporativa facilita la contratación y mantenimiento de los mejores profesionales que obtienen beneficios más allá de los económicos y fideliza a los trabajadores, con el consiguiente ahorro en costes de gestión, formación y sustitución que conlleva la rotación continua en un puesto de trabajo. En los beneficios referidos o derivados de la gestión de riesgos, la Responsabilidad Social Corporativa facilita la gestión de asuntos controvertidos o complejos que pueden acaecer a lo largo de la vida de una compañía. Anticiparse a situaciones de conflicto es una obligación de los gestores / administradores que deben buscar fundamentaciones reales que creen defensores de la empresa, tanto en el ámbito interno como externo. Una empresa comprometida con la Responsabilidad Social Corporativa se hace perdonar por los afectados ante cualquier contingencia en la que pueda verse inmersa. También se ha de mencionar los beneficios relacionados con la integración en la sociedad417. La existencia de una empresa es motivo de desarrollo y progreso en el área de su ubicación cuando su Responsabilidad Social Corporativa es patente y manifiesta y logra su percepción por parte de la sociedad, provocando un efecto de verdadera integración social. Surgen también, evidentemente, los beneficios económicos de la Responsabilidad Social Corporativa, que se manifiestan, por un lado, en el incremento de valor mercantil que repercute en la empresa, y por otro lado, en la afección a la mejora de la oferta comercial, al incremento de consumidores, a la satisfacción de los usuarios, a una menor rotación de los puestos de trabajo, a minimizar el impacto de las críticas a la empresa, a facilitar la relación de la empresa con los sindicatos, los proveedores o la sociedad en general, etc. 417 Concepto de empresa-ciudadano. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 277 Los beneficios competitivos derivados de la gestión de la Responsabilidad Social Corporativa proporcionan a la empresa una ventaja competitiva sostenible ya que le confiere ante sus Grupos de Interés o stakeholders la cualidad de Empresa Conveniente en su sector de actividad. Por su parte, los beneficios reputacionales o de marca repercuten en la confianza y el prestigio, como elementos básicos para la existencia y duración de una empresa. El reconocimiento de la gestión de la empresa se construye por la calidad de su servicio habitual y por la satisfacción de las necesidades y expectativas de sus Grupos de Interés o stakeholders418. 4.4.7.2 Beneficios de la RSC para los grupos de interés Los beneficios de la Responsabilidad Social Corporativa para los Grupos de Interés o stakeholders se encuentran íntimamente relacionados con aquellas actuaciones tendentes a maximizar el valor corporativo de la empresa porque minimizan el impacto de la actividad comercial en el medio ambiente, invierten en innovación y desarrollo, promueven la integración, el buen gobierno, crean riqueza y bienestar social, etc. No debe olvidarse que cada sector de actividad tiene sus ámbitos propios de manifestación de este tipo de beneficios y de perceptores de los mismos, ya sea el medio ambiente, los trabajadores, las personas con minusvalías, las organizaciones sociales, los consumidores, los accionistas y la sociedad en general. 4.5. HACIA LA GESTIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA: VALORACIÓN DE RESULTADOS Hoy en día se ha puesto de manifiesto que la empresa debe integrarse en la sociedad con algo más que la producción de bienes y servicios. El cambio del sistema de valores en la sociedad actual y la aparición de múltiples grupos de 418 FISMAN, R., HEAL, G. NAIR, F. B., 2005 Corporate resposibility: Doing well by doing good? http://www.kellogg.northwestern.edu/research/fordcenter/conferences/ethics06/heal.pdf. En dicho estudio, los autores señalan que existen estudios que muestran que la RSC produce beneficios en aquellas empresas que usan intensivamente la publicidad, es decir en las industrias de consumo, observando que los beneficios se dan sobre todo en ámbitos en los que son pocas las empresas que ponen en práctica las políticas de RSC con lo cual dichas políticas permiten la singularización de la que aplica la RSC en un entorno competitivo. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 278 interés han generado un enorme presión que influye en las condiciones del entorno competitivo de las empresas Existe una necesidad de mayor análisis y valoración de las actuaciones y los comportamientos medioambientales, sociales y éticos de las empresas. Está claro que en la actualidad -y en esto España no es ninguna excepción -el comportamiento de las empresas no puede desligarse de la sociedad en la que actúa. Convirtiéndose esta última en la mayor fuerza de cambio sobre el comportamiento empresarial. Aunque el debate público sobre la RSE llegó a España algunos años más tarde que a otros países europeos y tras la cumbre de Lisboa, a partir de 2003 el número de iniciativas promovidas por las empresas y las más diversas organizaciones e instituciones ha sido extraordinario. Ese desarrollo se ha dado además en la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas. Nuestro Gobierno, para elaborar una política de fomento de la RSE se propuso que la misma naciera del diálogo con los interlocutores sociales y la sociedad civil, por lo que se crearon también distintos foros de debate419. 4.6. EL OBJETO DE LA RSE ES LA SOSTENIBILIDAD420 La RSE hay que definirla combinando los conceptos de voluntariedad y obligatoriedad: “La RSE es, además del cumplimiento estricto de las obligaciones legales vigentes, la integración voluntaria en su gobierno y gestión, en su estrategia, políticas y procedimientos, de las preocupaciones 419 Entre dichos foros, destacan la Subcomisión Parlamentaria creada ad hoc para tratar este tema; la Mesa del diálogo social formada por el Gobierno y las organizaciones de empresarios y trabajadores; el Foro de Expertos sobre RSE creado por el Gobierno; el Consejo Estatal de RSE, creado y regulado mediante Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero (pueden consultarse sus documentos en la web: http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/autonomos/economia- soc/RespoSocEmpresas/consejo_rse/index.htm); y, finalmente, el artículo 39 de la Ley de Economía Sostenible ha consagrado en el nivel legal, tanto al Consejo Estatal de RSE, como la propia RSE, que adquiere así carta de naturaleza con rango legal. La labor del Foro de Expertos, continuada por el Consejo Estatal de RSE, ha sido importantísima, por lo que no es de obviar algunos de los resultados y conclusiones alcanzadas. 420 HURTADO RODERO, R.: “La sostenibilidad. Un nuevo paradigma económico, social y empresarial”, 2004. en SAAVEDRA RODEIRO, I., “Introducción a la sostenibilidad y la RSC”, Oleiros (La Coruña) 2010. Una descripción inicial de la actuación sostenible de la empresa, en este punto, se puede encontrar en dicha obra, cuando señala que los límites que confinan el espacio en que puede moverse la empresa para proceder de manera que su contribución a la perdurabilidad de nuestra sociedad sea efectiva son los que determinan su actuación sostenible. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 279 sociales, laborales, medioambientales y de respeto a los derechos humanos que surgen de la relación y el diálogo transparentes con sus grupos de interés, responsabilizándose así de las consecuencias y los impactos que se derivan de sus acciones. Una empresa es socialmente responsable cuando responde satisfactoriamente a las expectativas que sobre su funcionamiento tienen las distintas partes interesadas. La RSE se refiere a cómo las empresas son gobernadas respecto a los intereses de sus trabajadores, sus clientes, proveedores, sus accionistas y su impacto ecológico y social en la sociedad en general. El número de informes de sostenibilidad publicados por las empresas es uno de los indicadores más reveladores sobre el notable ritmo de desarrollo de la RSE en España en los últimos años. 4.6.1 Aspectos medioambientales La Responsabilidad Social de las Organizaciones (RSO) debería entenderse inmerso en el reto global de superar una forma de hacer las cosas que no puede sostenerse dentro de los recursos existentes en el planeta y que genera unos impactos con graves consecuencias tanto sociales como ambientales. El área más desarrollada en este momento en la empresa es la gestión ambiental. 7 de cada 10 empresas dicen tener planes de gestión ambiental. Es unánime la opinión del continuo crecimiento y aplicación de las políticas de sostenibilidad ambiental en todas las categorías de empresas en España. No hay que dejar de lado el fuerte incremento de los requisitos ambientales que imponen las legislaciones estatales y autonómicas a la hora de analizar también el considerable desarrollo en el área medioambiental por parte de las empresas de nuestro país. 4.6.2 Aspectos sociales Es también fácilmente perceptible una mayor preocupación por parte de las empresas en el ámbito de sus responsabilidades internacionales y sobre sus CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 280 políticas y actuaciones sociales en los países en desarrollo421. El tejido empresarial español y sus stakeholders evolucionan hacia una consolidación — tanto en conocimiento como en práctica y gestión— del concepto de RSE y sostenibilidad. El creciente interés que ha despertado entre las empresas mostrar sus comportamientos sociales, económicosa y medioambientalmente responsables con el objetivo de diferenciarse en el mercado, ha provocado la creación de innumerables herramientas para la gestión de la sostenibilidad. La proliferación de herramientas para facilitar la adopción de políticas de gestión sostenible ha incrementado escandalosamente en los últimos años. Y estos instrumentos no sólo son de aplicación voluntaria por parte de aquellas empresas que opten por utilizarlos422. En otro orden de la cosas, el nuestro no es un país que se haya destacado por el uso de la inversión responsable. 4.6.3 Herramientas para la gestión de la Sostenibilidad En nuestro país las Administraciones Públicas –siguiendo directrices y recomendaciones europeas– ha optado por la promoción de la sostenibilidad de un modelo mixto. Esto es, que además de fomentar la voluntariedad de las empresas para que adopten políticas y criterios de gestión sostenibles, el legislador también contribuye con la obligatoriedad de la ley a que determinados comportamientos socialmente responsables sean adoptados por las empresas -entre otras partes interesadas-. Toda la normativa -tanto europea como estatal, autonómica y local- con referencias en materia de sostenibilidad, representa una herramienta para nuestras empresas a la hora de poner en práctica sus políticas de gestión. 421 Como lo muestra la calurosa acogida en España de la iniciativa del Pacto Mundial propuesta por Kofi Annan, secretario general de Naciones Unidas. Una iniciativa que, sin duda, es positiva, como lo es la necesidad de que las empresas reconozcan y respeten mucho más los criterios establecidos por los convenios fundamentales de la OIT y por las líneas directrices de la OCDE para las empresas multinacionales. 422 En España se ha optado por un modelo mixto. Ello significa que las Administraciones Públicas incluyen también en su normativa herramientas de uso obligatorio para orientar la gestión de nuestras empresas hacia la sostenibilidad. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 281 4.6.3.1 Normativa En materia de buen gobierno toda la legislación desarrollada concierne a la propia Administración. Las demás herramientas aplicables a empresas privadas no son normativas. En materia de medio ambiente, para lograr implantar un sistema de gestión compatible con un desarrollo sostenible, el factor humano es determinante, sobre todo a raíz de la publicación de reglamentos comunitarios, normas ISO 14000 y demás legislación que permite a la empresa certificar su Sistema de Gestión Medioambiental, ya que se requiere de la implicación y participación de todo el personal de la empresa, por lo que la educación y formación de la plantilla resulta imprescindible. La definición de sistema de gestión medioambiental mundialmente reconocida423 es la que parte del sistema general de gestión que comprende la estructura organizativa, las responsabilidades, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos para determinar y llevar a cabo la política medioambiental. El sistema de gestión medioambiental (SGMA) permite incorporar el Medio Ambiente a la gestión general de la empresa y aporta una herramienta para asegurar que sus operaciones se llevan a cabo de manera acorde con la legislación vigente y con la política medioambiental que la empresa ha definido. El motor del SGMA es la política medioambiental, que debe definirse de forma comprensible tanto para los empleados como para los consumidores. Uno de los objetivos primordiales de la implantación de un SGMA es el de identificar, prevenir y corregir los efectos negativos que la empresa produce en el Medio Ambiente con sus actividades. Para implantar un sistema de gestión medioambiental puede hacerse sin solicitar ningún reconocimiento o siguiendo una norma y solicitando la certificación y/o verificación y registro correspondiente. La normativa vigente en España para la implantación de un SGMA es el Reglamento 1836/93 (EMAS), por el que se permite que las empresas del sector industrial se adhieran voluntariamente a un sistema de gestión 423 La recogida en el reglamento CEE nº 1836/93. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 282 medioambiental, y la Norma UNE-EN-ISO-14001 sobre sistemas de gestión medioambiental424. A) La ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Ambiental Pero, sin duda, la norma principal en el ámbito español en materia medioambiental y de la responsabilidad social corporativa asociada a ella, es la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Ambiental. Dicha Ley es altamente innovadora en el ordenamiento jurídico español, al regular la responsabilidad de los operadores de prevenir, evitar y reparar los daños medioambientales, de conformidad con el artículo 45 de la Constitución y con los principios de prevención y de que quien contamina paga. Esta normativa obliga a quienes hayan provocado daños al medio ambiente, de forma intencionada o no, a repararlos, es decir, a devolver los recursos naturales al estado original en que se encontraban antes de la agresión. Los responsables del daño no podrán sustituirlo por compensaciones económicas, y además tanto las acciones de prevención como las destinadas a cubrir los perjuicios ocasionados se deberán ejecutar de forma inmediata. Al objeto de que las empresas dispongan de recursos económicos para hacer frente a su responsabilidad, la nueva ley les exige una garantía financiera (un seguro o un aval bancario) que se irá introduciendo de forma gradual a partir del año 2010. Se prevé además la creación de un Fondo Estatal para reparar los daños ambientales que se puedan producir en el dominio público estatal cuando no se pueda aplicar la nueva legislación. 424 Aunque cualquiera de los dos sistemas es válido, el reglamento EMAS, al ser más exigente, tiene mayor reconocimiento público por parte de la Administración. No obstante, la certificación según ISO-14001 es la más frecuente porque es más fácil de lograr. Incluso muchas empresas la solicitan en una primera fase para luego dar un paso más y solicitar la inclusión en EMAS. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 283 B) La Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera La Ley de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera establece, entre otras disposiciones, que el impuesto de matriculación subirá para los vehículos que emitan mayores cantidades de dióxido de carbono (CO2). C) La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales La planificación de la prevención desde el momento mismo del diseño del proyecto empresarial, la evaluación inicial de los riesgos inherentes al trabajo y su actualización periódica a medida que se alteren las circunstancias, la ordenación de un conjunto coherente y globalizador de medidas de acción preventiva adecuadas a la naturaleza de los riesgos detectados y el control de la efectividad de dichas medidas constituyen los elementos básicos del nuevo enfoque en la prevención de riesgos laborales que la Ley plantea. D) El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre Incorporando en sus propios términos y sin reservas las directrices de la Directiva 2004/18/CE, el Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre425, incluye sustanciales innovaciones en lo que se refiere a la preparación y adjudicación de los negocios sujetos a la misma426. E) La Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de hombres y mujeres Además del deber general de las empresas de respetar el principio de igualdad en el ámbito laboral, se contempla, específicamente, el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores o trabajadoras. La medida más innovadora para favorecer la 425 Al igual que su antecesora, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. 426 Sintéticamente expuestas, las principales novedades afectan a la previsión de mecanismos que permiten introducir en la contratación pública consideraciones de tipo social y medioambiental, configurándolas como condiciones especiales de ejecución del contrato o como criterios para valorar las ofertas, prefigurando una estructura que permita acoger en el futuro pautas de adecuación de los contratos a nuevos requerimientos sociales. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 284 conciliación de la vida personal, familiar y laboral, es el permiso de paternidad de trece días de duración. F) La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y de Atención a las Personas en situación de dependencia. El título II regula las medidas para asegurar la calidad y la eficacia del Sistema, con elaboración de planes de calidad y sistemas de evaluación, y con especial atención a la formación y cualificación de profesionales y cuidadores. A nivel autonómico también se han desarrollado leyes y herramientas que contribuyen a implantar medidas y políticas de gestión sostenible427. 4.6.3.2 Instrumentos de adopción voluntaria Son muchos los instrumentos de gestión para la sostenibilidad que han surgido desde hace años en el panorama internacional y de entre ellos destacaremos la Norma de Responsabilidad Social SA 8000, el Modelo EFQM, y el Global Compact o Pacto Mundial (GC), de Naciones Unidas. La Norma de Responsabilidad Social SA 8000 es una norma uniforme y auditable mediante un sistema de verificación por terceras partes, sujeta a revisiones periódicas. El Modelo EFQM (Fundación Europea para la Gestión de Calidad)428 es una organización sin ánimo de lucro formada por organizaciones y empresas miembros, creada en 1988 por 14 importantes empresas europeas. Propone indicadores de responsabilidad social que se refieren básicamente al campo de la calidad. Por último, el Global Compact o Pacto Mundial (GC) de Naciones Unidas es un listado de principios universales a cuya consecución llama a contribuir a las empresas, pero no concreta en instrumentos de medida dichos principios. Pero, además, existen herramientas que apoyan la puesta en marcha de un SGMA entre las que se encuentran las que señalamos a continuación: En primer lugar el Análisis del Ciclo de Vida, con el que se trata de estudiar el impacto ambiental que genera un producto desde su fabricación hasta su 427 Un ejemplo lo encontramos en la legislación sobre cooperativas, y, en concreto, en la Llei de Cooperativas de les Illes Balears, que fue la primera que instaba a que todas las cooperativas presentaran su Memoria de Sostenibilidad junto con las Cuentas Anuales. 428 www.efqm.org. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 285 eliminación, ya que incluso durante el uso de un producto se puede estar generando algún tipo de impacto medioambiental, como puede ocurrir con los productos que se presentan en forma de aerosol. En segundo lugar, el Sistema Europeo de Etiquetado Ecológico. Se trata de un mecanismo voluntario que certifica que, tras analizar su ciclo de vida, un producto es más eficiente medioambientalmente que el resto de su categoría. En tercer lugar, la Implantación de un Sistema de Gestión Medioambiental. Los requisitos para implementar un Sistema de Gestión Medioambiental difieren en caso de que vaya a realizar siguiendo la norma UNE-EN-ISO-14001 o que se vaya a implantar un SGMA EMAS 2001. Pero en cualquier caso los principales pasos a seguir son los siguientes: 1. Definición de una Política Medioambiental. Se trata del primer paso para la implantación de un SGMA y consiste en una declaración de los objetivos y principios de la empresa sobre su situación medioambiental. Debe ser fácilmente comprensible y accesible para empleados y consumidores, informando además sobre la manipulación y eliminación de los residuos que pudiera generar el producto, así como sobre un uso seguro para el medio ambiente. 2. Evaluación del Impacto Medioambiental429. Para realizar una Evaluación de Impacto Ambiental en primer lugar hay que hacer un Estudio del impacto ambiental, por parte de técnicos, identificando los impactos, efectos que producen y formas de corregirlos. Después de valorar el estudio técnico, las autoridades competentes realizan la Declaración de Impacto Ambiental y deciden las medidas a tomar para proteger el Medio Ambiente. 3. Información y formación del personal. Es preciso formar a todo el personal cuya actividad pueda tener impacto en el medio ambiente. El compromiso y motivación de la plantilla se puede conseguir a través de guías divulgativas, reuniones informativas, reconocimiento al alcanzar los objetivos medioambientales, etc. 429 El impacto ambiental es la alteración producida en el medio ambiente como consecuencia de las actividades de la empresa y puede ser negativa, cuando provoca una degradación de la zona o positiva, cuando contribuye a la conservación y mejora ambiental. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 286 4. Fijación de objetivos y metas. Los objetivos son los fines generales expresados en términos de eficacia medioambiental que una empresa se propone alcanzar, mientras que las metas son los requisitos de actuación cuantificados y especificados hasta el detalle, que deben de cumplirse para alcanzar los objetivos. 5. Introducción del programa medioambiental, que debe recoger las responsabilidades para cada nivel y función de la empresa, los recursos materiales y humanos para lograr los objetivos, plazos en los que se tienen que alcanzar los objetivos, los procedimientos que permitan realizar los cambios necesarios mientras avanza el proyecto y los métodos para controlar el grado de cumplimiento del programa y los correspondientes mecanismos de corrección. 6. Elaboración del Manual de Gestión Medioambiental, Procedimientos y Registros. Todo SGMA debe contar con documentación donde se recogen los métodos de actuación430. 7. Auditoría Medioambiental. El propósito de esta evaluación Medioambiental es comprobar si el SGMA se ha implantado y se mantiene, de manera que posibilite cumplir con los objetivos propuestos en los plazos establecidos. Pueden realizarse por el mismo personal de la empresa o por terceros designados para tal efecto siempre que conserven la imparcialidad y objetividad. Si se va a tramitar la certificación del SGMA es obligatoria la auditoría de verificación y la debe realizar un auditor externo a la empresa y legalmente acreditado. 4.6.3.3 Principios y normas de buenas prácticas provenientes de directrices y recomendaciones europeas Las directrices son recomendaciones dirigidas conjuntamente por los gobiernos a las empresas multinacionales. Contienen principios y normas de buenas prácticas conformes con las disposiciones legales aplicables. El cumplimiento de las Directrices por parte de las empresas es voluntario y no tiene carácter obligatorio. 430 Principalmente consta de un Manual, donde debe definirse la política medioambiental y se describen los medios para lograr los objetivos medioambientales de la empresa; Procedimientos e instrucciones, que son documentos que detallan concretamente los pasos a seguir para llevar a cabo una actividad, recursos técnicos y humanos que intervienen, etc. Y por último, Registros o documentos para el seguimiento de todos los aspectos de un SGMA, como permisos, informes de las auditorias, etc. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 287 El objetivo de las Directrices y compromisos de los gobiernos que las han suscrito es tratar a las empresas de manera equitativa; no introduciendo diferencias de tratamiento entre empresas multinacionales y empresas nacionales. Asimismo, reconocen que las pequeñas y medianas empresas no disponen de los mismos medios que las grandes empresas, aunque las animarán a cumplir las recomendaciones431. 4.6.3.4 Herramientas derivadas de iniciativas de organismos públicos españoles Existen muchas otras iniciativas en términos de Buen Gobierno a nivel del estado español, tales como el Código Olivencia, el Informe Aldama, el “Código Conthe” o los propios informes y recomendaciones del Consejo Estatal de RSE432. 4.6.3.5 Herramientas propuestas por sociedad civil En realidad el listado de herramientas que han surgido en los últimos años es incontable. Merece la pena resaltar todas las guías elaboradas por iniciativa de otros sectores distintos al público: organizaciones empresariales -Forética, 431 A modo de ejemplo, un conjunto de medidas que podría implantar una empresa en materia de medio ambiente partir de las recomendaciones y buenas prácticas sería el siguiente: - Establecer y mantener un sistema de gestión medioambiental adecuado para la empresa. - Aportar a todos sus stakeholders información adecuada y puntual sobre los efectos de las actividades de la empresa en el medio ambiente, la salud y la seguridad. - Evaluar y tener en cuenta en la toma de decisiones los impactos previsibles relacionados con el medio ambiente, la salud y la seguridad asociados a los procedimientos, bienes y servicios de la empresa a lo largo de todo su ciclo de vida. - Mantener planes de emergencia. - Tratar constantemente de mejorar los resultados medioambientales de la empresa. - Proporcionar una educación y formación adecuadas a los empleados en materia de medio ambiente, de salud y de seguridad. - Contribuir al desarrollo de una política pública útil desde el punto de vista medioambiental. 432 El Código Olivencia se elaboró en 1997 a instancias del Ministerio de Economía, teniendo como objetivo fundamental el fomentar la transparencia de las empresas cotizadas españolas. Es un código ético para las empresas cotizadas. Por su parte, el Informe Aldama es un código elaborado por la Comisión Aldama, creada en 2002. Pretendía establecer unos principios obligatorios respecto a transparencia y seguridad, a la vez que unos mecanismos de autorregulación para los órganos de las empresas cotizadas. El “Código Conthe” tiene como objeto armonizar y actualizar las recomendaciones Olivencia y Aldama, e incorporar recomendaciones y propuestas aprobadas con posterioridad por la Comisión Europea y otras instituciones. Destacan por lo que se refiere a criterios de sostenibilidad y RSE las recomendaciones respecto al número de consejeros independientes y la referente a la presencia de mujeres en los consejos de administración. Por último, los informes y recomendaciones del Consejo Estatal de RSE han ido adquiriendo carta de naturaleza legal gracias a la Ley de Economía Sostenible. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 288 Tenor, Asepam, etc.-; Organizaciones civiles -Observatorio de la RSE, Ideas, Sindicatos-; Instituciones Académicas, etc. La inversión socialmente responsable –ISR-, en ocasiones denominada “inversión sostenible”, es una modalidad de inversión que incorpora consideraciones sociales y medioambientales al tradicional análisis financiero. La ISR se materializa en productos financieros que incorporan criterios de responsabilidad social en la selección de valores, en índices bursátiles que tienen en cuenta este mismo tipo de criterios y en la adopción de factores sociales y medioambientales en las políticas de inversión de inversores institucionales e individuales. Las modalidades de inversión responsable son básicamente: a) productos financieros (los llamados Fondos éticos o Fondos Verdes, que incorporan criterios de responsabilidad social en la selección de valores); b) índices bursátiles de sostenibilidad que tienen en cuenta criterios de responsabilidad social a la hora de seleccionar a las empresas que pueden formar parte de ellos; c) Dow Jones Sustainability Group Index; d) FTSE, FTSE4GOOD; y e) la adopción de factores sociales y medioambientales en las políticas de inversión de inversores institucionales e individuales. Dicha modalidad de inversión sirve como un reforzamiento de los derechos de propiedad de los inversores, al elegir éstos las características sociales y ambientales de las compañías en las que invierten, por una parte. Y por otra, rechazar aquéllas que operan en sectores o actividades que entran en contradicción con sus convicciones. Hay que tener en cuenta que la RSE de una determinada compañía puede ser un buen indicador de calidad de su gestión y prácticas de gobierno433. El gasto en sostenibilidad sigue siendo una asignatura pendiente. El Informe Entorno así lo confirma cuando asegura que respecto de los gastos ambientales, 6 de cada 10 empresas han realizado algún gasto, con una cuantía media de 3.000 euros anuales de gasto y 6.000 euros anuales de inversión. Destacan como los gastos más habituales los sistemas de gestión ambiental, la formación de empleados y la prevención de riesgos laborales. 433 En España el Instituto de Estudios Empresa, Persona y Sociedad (IPES) dirigido por Josep Mª Lozano, publica anualmente un informe sobre los fondos de inversión éticos, ecológicos y solidarios en el país, cuyas últimas ediciones corroboran que este nicho de mercado no termina de despegar en España. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 289 La tendencia hasta este momento había sido la de sobrevalorar el papel de la acción social puesto que muchas grandes empresas la utilizaban como venta de imagen. Un maquillaje para cubrir la no aplicación de verdaderas políticas de gestión sostenible. Por tanto, se observa que la gestión de la Responsabilidad Social de la Empresa forma parte del “núcleo duro” de la empresa, de su propia definición y, por tanto, es algo transversal y consustancial a la misma. Por ello, es fundamental que la empresa comunique tanto a nivel interno (a sus trabajadores, propietarios o accionistas, proveedores, etc.) como externo (a sus clientes y sociedad en general) las políticas, retos y avances que se han hecho en este ámbito, poniendo a disposición de éstos información creíble y contrastada de la forma en que se gestiona. Originariamente las empresas sólo mostraban sus resultados económicos, pero en la actualidad cada vez es mayor la exigencia de clientes, trabajadores y sociedad en su conjunto acerca de la “información” que muestra la empresa. De este modo, a las memorias económicas habituales de las empresas es aconsejable ir añadiendo información sobre los aspectos sociales y medioambientales. Esto es lo que se conoce como “triple cuenta de resultados434”: económicos, sociales y medioambientales, utilizando al respecto alguno de los estándares internacionales aceptados para realizar dichas memorias. 4.7. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INSERCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO En nuestro país, las empresas que asumen la responsabilidad social corporativa suelen ser, por regla general, empresas de tamaño considerable organizadas como sociedad anónima435. No obstante, las directrices derivadas de las políticas de responsabilidad social corporativa son susceptibles de aplicarse tanto a las grandes empresas industriales como a las PYME. Sin embargo, con el paso del tiempo nos daremos cuenta si estamos ante un cambio profundo 434 A respecto EMBID IRUJO, J. M., «La Responsabilidad Social Corporativa ante el Derecho Mercantil», Cuadernos de Derecho y Comercio, Núm. 42, Consejo General del Notariado, Diciembre 2004, pág. 20, postula la posibilidad de supervisar la realización del concreto programa de la RSC a través de la llamada “auditoría ética”. 435 SALAS, V., «¿Buen Gobierno o Responsabilidad Social Corporativa?», Universidad de Zaragoza, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, 2004, pág. 20. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 290 de la empresa como persona física o jurídica insertada en el funcionamiento diario de la sociedad, o por el contrario, nos encontramos ante meras alteraciones superficiales de carácter meramente publicitario. La idea de la voluntariedad de la responsabilidad social corporativa y su carácter ajeno a toda normativa jurídica son extremos enérgicamente arraigados entre las empresas y en la doctrina predominante. El llegar a ser una empresa socialmente responsable podría considerarse un designio voluntariamente concebido por las empresas, sin que nada tuviera que decir el “mundo del Derecho”. Sin embargo, debe afirmarse que su carácter –hoy en día-voluntario no lo excluye del campo del Derecho y, en especial, del Derecho Mercantil, dado que si la empresa es un agente económico insertado en la actividad cotidiana del mercado, también el Derecho que regula el mercado –primordialmente el Derecho Mercantil- puede revelarnos la perspectiva jurídica de la responsabilidad social corporativa436, incidiendo en temas de Derecho de Sociedades, Derecho de la Competencia y Derecho de la Publicidad y Marcas. 4.7.1 El derecho mercantil ante la responsabilidad social corporativa La Responsabilidad Social Corporativa parte de la consideración de la empresa como una institución responsable, tanto desde la perspectiva de la sociedad como estructura en la que se inserta437, como desde la perspectiva de la economía o el derecho en la que necesariamente se desenvuelve. En la actualidad se habla de “empresa socialmente responsable” como objetivo a perseguir, en donde se deben integrar las perspectivas de todos los grupos de interés o stakeholders en su constitución, organización y funcionamiento438, ya que el objetivo de la empresa organizada en forma de sociedad de capital no sólo es maximizar el beneficio y distribuirlo entre sus socios, sino que además existen otros fines heterogéneos, que van más allá de la creación de valor para 436 EMBID IRUJO, J. M., «En torno a la delimitación del Derecho mercantil contemporáneo», en Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, IV, Córdoba (República Argentina), Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 2000, págs. 9 y sigs. 437 Libro Verde de la Comisión Europea sobre “Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas”, julio, 2001 (http://europa.eu.int/comm/employment_social/soc-dial/csr/greenpaper_es.pdf). 438 Cfr. GARCÍA MARZÁ, D., Ética empresarial. Del diálogo a la confianza, Madrid, 2004, págs. 145 y sigs. SALAS, V., ¿Buen Gobierno o Responsabilidad Social Corporativa?, Universidad de Zaragoza, 2004, pág. 2 y sigs. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 291 el accionista439, al considerarse la empresa socialmente responsable de la situación de sus trabajadores y de su aceptación por parte de todos los agentes sociales que intervienen en los mercados. La responsabilidad social corporativa aparece como una tendencia “orientada a reforzar la legitimidad de la empresa y, a la vez, del sistema económico del mercado, mediante el reconocimiento pleno de su inserción en la estructura social y a través de la afirmación de su compromiso con los diversos grupos de interesados y con el espacio local en el que se asienta”440. Por ello, la responsabilidad social corporativa se predica hoy en día de todo tipo de empresas, con independencia de su dimensión y naturaleza jurídica441, y el objetivo de conseguir una empresa socialmente responsable no se limita a ser una mera fórmula de política de marketing, sino que constituye un auténtico plan estratégico, postulándose controlar la realización de programas de responsabilidad social corporativa a través de auditorías “éticas”442, que abarcarían más allá del concepto de balance social y rendición de cuentas. 4.7.2 Las conexiones de la responsabilidad social corporativa con el derecho de sociedades Por lo que respecta a las personas jurídicas, la concepción de la empresa como una realidad del exclusivo interés de sus socios o accionistas, está siendo ampliamente matizada principalmente con motivo de la delimitación de los deberes de los administradores443, ya que hoy en día los administradores no sólo han de considerar el objetivo de crear valor para el accionista, sino también deben velar por el interés de la empresa y los intereses de los grupos de sujetos anexionados a ella. El acogimiento de todos estos intereses a la hora de verificar el contenido de los deberes de los administradores refleja el objetivo de una ordenación 439 PAZ ARES, C., «El gobierno corporativo como estrategia de creación de valor», RDM, 251, 2004, págs. 7 y sigs. 440 EMBID IRUJO, J. M., «La Responsabilidad Social Corporativa ante el Derecho Mercantil», Cuadernos de Derecho y Comercio, Núm. 42, Consejo General del Notariado, diciembre 2004, pág. 16. 441 AECA, Marco conceptual de la responsabilidad social corporativa, cit.,pág. 16-17. 442 Sobre auditorías éticas, GARCÍA MARZÁ, D., Ob. cit., pág. 277 y sigs. 443 PÉREZ CARRILLO, E.. «El deber de diligencia de los administradores de sociedad», RdS, Núm. 14, 2000, pág. 281 y sigs. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 292 pluralista de la empresa congruente con la filosofía de la responsabilidad social corporativa444. Las reformas de la Ley del Mercado de Valores, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Economía Sostenible destacan la referencia expresada al interés social, entendiendo por tal interés social, una obligación para los administradores de, en el cumplimiento de sus deberes, actuar también en “interés de la sociedad”. Por todo ello, los textos aludidos tienen en consideración otros intereses legítimos en torno a la empresa distintos de sus accionistas, abriendo el camino hacia una visión pluralista de la empresa, tanto en el ámbito subjetivo –personas o grupos- como objetivo –complejidad del objeto social y de las relaciones de la empresa445-. A mayor abundamiento, y como colofón al proceso jurídico habido en España, tal y como la concibe el artículo 39, reiterado, de la Ley de Economía Sostenible, la responsabilidad social corporativa es aplicable a cualquier persona física o jurídica, pública o privada, con o sin ánimo de lucro446, lo que incluye, por tanto, también al conjunto de empresas más numeroso y habitual en el tráfico mercantil en España: las sociedades limitadas447. La Ley de Economía Sostenible ha supuesto en este punto un cambio radical respecto de la RSE, que se configura cada vez más como una responsabilidad social organizacional, es decir, una responsabilidad que afecta a cualquier organización de recursos humanos y materiales para la realización de una actividad, sea de carácter lucrativo o no, y con estructura de persona jurídica o no. 444 EMBID IRUJO, J.M., «La Responsabilidad Social Corporativa ante el Derecho Mercantil», Cuadernos de Derecho y Comercio, Núm. 42, 2004, pág. 26. 445 En este sentido, respecto del concepto y contenido modernos del término “interés social”, puede también acudirse a MONTALENTI, Conflicto di interessi nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, Persona giuridica, gruppi di società, corporate governance, Milán, 1999, para quien debe ampliarse la definición de interés social con los aspectos mencionados, puesto que la “emergencia de otros intereses y la complejidad de las políticas empresariales de las empresas son elementos determinantes de la noción de interés social”. 446 El artículo 39.1 de la Ley de Economía Sostenible dispone que: «Con el objetivo de incentivar a las empresas, organizaciones e instituciones públicas o privadas, especialmente a las pequeñas y medianas y a las empresas individuales, a incorporar o desarrollar políticas de responsabilidad social, las Administraciones Públicas mantendrán una política de promoción de la responsabilidad social, difundiendo su conocimiento y las mejores prácticas existentes y estimulando el estudio y análisis sobre los efectos en materia de competitividad empresarial de las políticas de responsabilidad social». 447 ALFONSO SÁNCHEZ, R., en ALFONSO ESPINOSA, F.(dir.), Curso fundamental de Derecho mercantil II” (Derecho de sociedades), Murcia, Fundación San Antonio, 2004, págs. 531 y sigs. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 293 Por lo tanto, la aplicación de la RSE a las personas jurídicas, cualquiera que sea la forma en Derecho que adopten (fundación, asociación, cooperativa, sociedad civil o mercantil, etc.), será siempre en los términos de la Ley de Economía Sostenible, que, como se vio anteriormente, establece alguna prescripción (pues prácticamente no es ni obligación jurídica) específica para las sociedades anónimas y, en concreto, para las de más de 1.000 empleados. No obstante, a fin de contemplar completamente el panorama jurídico de entidades a las que se aplicaría la RSE, en condición de empresa estricta, pasamos a hacer un breve repaso. Así, por lo que respecta a las sociedades cooperativas, en donde adquiere toda su expresión el ejercicio común de una empresa, bajo los criterios de libre adhesión y baja voluntaria para quienes decidan constituirla, no existía tampoco anteriormente impedimento alguno para el establecimiento de programas o políticas de responsabilidad social corporativa, dado que la sociedad cooperativa se encuentra mucho más cerca de las sociedades capital por lo que la responsabilidad social se trata, sin perjuicio, por ello, de su diferente causa. La idea de responsabilidad social corporativa, además de en el marco de la Ley de Economía Sostenible, también puede contemplarse respecto de las fundaciones o asociaciones que realicen actividades empresariales, en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, que reconoce la licitud tanto del ejercicio directo por la fundación de la actividad empresarial448, como el supuesto de la denominada fundación-empresa449, convirtiéndose la fundación en un operador económico del mercado, recibiendo las sinergias del Derecho de sociedades, en un claro proceso de acercamiento hacia el Derecho mercantil450. La inserción del fin de interés general en la estructura jurídica de la fundación implica necesariamente trascender la lógica económica de la explotación empresarial en beneficio de un colectivo, lo que le permite completar el fin de interés general que ha de cumplir por su propia naturaleza con otros compromisos de semejante tenor, asumidos, en su caso, de manera voluntaria, 448 Lo que se denomina fundación-empresa, artículo 24 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre. 449 Es decir, el ejercicio indirecto de una empresa a través de la participación de la fundación en el capital de una sociedad, artículo 25 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre. 450 EMBID IRUJO, J.M., «Notas sobre el régimen jurídico de las entidades sin ánimo de lucro, su estructura interna y la responsabilidad de sus órganos gestores 8especial referencia a las fundaciones)», RVEH, Núm. 7, 2003, págs. 80 y sigs. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 294 como pudieran ser los derivados de programas de responsabilidad social corporativa451. Respecto de las asociaciones, la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, de Asociaciones, permite en su artículo 13.2º el ejercicio por las asociaciones de actividades empresariales o económicas, siempre que no se repartan entre los asociados los beneficios obtenidos, lo que pone de manifiesto la idoneidad de las asociaciones452 para asumir la realización de programas concretos de responsabilidad social corporativa. 4.7.3 La responsabilidad social corporativa y el derecho de la competencia y la publicidad Es evidente que la responsabilidad social corporativa puede contribuir a la mejora de la reputación de la empresa, siendo un factor decisivo en la mejora de la competitividad453. En este sentido, pudiera darse el caso de que la aplicación de determinados objetivos propios de la responsabilidad social corporativa originen, por vía de prácticas colusorias o de abuso de posición dominante, conductas restrictivas de la competencia. En opinión del Profesor Embid Irujo «resultaría factible superar ese juicio de ilicitud anti-trust merced a una autorización singular del Tribunal de Defensa de la Competencia, a la vista del cumplimiento de los requisitos establecidos, con carácter general, en el artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia» (Ley 15/2007, de 3 de julio). Por ello, se considera necesaria una actitud de difusión pública por parte de la empresa dominante de su política de responsabilidad social corporativa, incluyéndola como un elemento más en el momento de establecer sus vínculos comerciales con clientes o proveedores454, además de hacer transparente su condición de empresa socialmente responsable, para de este modo permitir a 451 Un ejemplo de fundación-empresa lo constituyen las Cajas de Ahorros que se ven obligadas a desarrollar diversas actividades dentro de lo que se denomina “Obra Social”,que constituirían un ejemplo de responsabilidad social corporativa. 452 En cuanto entidades carentes de ánimo de lucro véase el artículo 1.2º de la Ley 1/2002, de 22 de marzo. 453 EMBID IRUJO, J. M., «La Responsabilidad Social Corporativa ante el Derecho Mercantil», Cuadernos de Derecho y Comercio, Núm. 42, 2004, pág. 37. 454 TRÉBULLE, F., Responsabilité sociales des enterprises, págs 264-265, al respecto de la vinculación entre difusión pública de las prácticas de RSC y su fuerza jurídica privada, señala que el punto de vista de acuerdo con el cual las indicaciones públicamente difundidas por las empresas a propósito de sus prácticas de RSC pueden considerarse como parte de su discurso comercial y estar pues sujetas a criterios de veracidad rigurosos, y de que su incumplimiento puede tratarse desde una perspectiva dogmática de derecho privado exclusivamente, puede contribuir a enfriar el interés de las prácticas de RSC en el mundo empresarial CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 295 los clientes o proveedores tener un conocimiento directo de la situación, evitando reclamaciones por discriminación comercial. Por lo que se refiere al Derecho de Competencia Desleal, la reputación que haya podido adquirir una empresa a través de políticas de responsabilidad social corporativa, pudiera ser susceptible de actos desleales por la comisión por parte de terceros de actos de denigración455, de comparación no permitida456, de imitación no amparada457 o actos de explotación de reputación ajena458, por ejemplo, destacándose la amplia legitimación que concede el artículo 33 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD)459 respecto del ejercicio de las acciones reconocidas legalmente. Finalmente, por lo que se refiere al Derecho de la Publicidad, tras la modificación sustancial operada en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, por medio de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, prácticamente todo el régimen aplicable es el contenido en la anteriormente citada Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. 455 Artículo 9 LCD. 456 De conformidad con el Artículo 10 LCD, la comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos: a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio. c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación. d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena. 457 Artículo 11 LCD. 458 Artículo 12 LCD. 459 De acuerdo con el artículo 32 LCD las acciones que se pueden interponer son: la acción declarativa de deslealtad; la acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura; la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica; la acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal; la acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas; la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente; y la acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico. CAPÍTULO IV: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 296 En conclusión, el ordenamiento jurídico, y en particular, el Derecho mercantil, o lo que algún autor denomina como Derecho de Mercado460, no puede permanecer al margen de la realidad de lo que suponen las políticas o programas de responsabilidad social corporativa, a la vista del alcance y las dimensiones de sus repercusiones. 460 Respecto de la expresión, contenido y alcance de la expresión Derecho de Mercado, puede consultarse IMMENGA, U., El Mercado y el Derecho. Estudios de derecho de la competencia, Valencia, Tirant lo blanch, 2001. CAPÍTULO V LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL: ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE SOBRE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL461: QUIEN CONTAMINA PAGA. INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA 461 Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales (DO L 143 de 30.4.2004), modificada por la Directiva 2006/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006 (L 102 15, 11.4.2006), y por la Directiva 2009/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 (L 140 114, 5.6.2009) CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 299 5.1. ANÁLISIS DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE SOBRE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL EN RELACIÓN CON LA PREVENCIÓN Y REPARACIÓN DE DAÑOS MEDIOAMBIENTALES La Directiva 2004/35/CE es una norma que tenía por objetivo establecer un marco común para la prevención y reparación de los daños medioambientales462. Con esta finalidad, se preveía su aplicación a las actividades profesionales que presentasen un riesgo para la salud humana o el medio ambiente, incluidas las especies y hábitats naturales protegidos. Se supone que la Directiva no tendría que afectar a las acciones civiles que correspondan a los perjudicados por daños sufridos en su persona o en sus bienes, que deberán continuar demandándose por la vía de la acción civil directa o bien de la que acompañe en su caso a la penal463. Es decir, las indemnizaciones por daños a bienes ambientales corresponden a la Administración y, aun acreditada la conducta contaminante del demandado, o si no resulta probado que la misma sea la causa del daño464. Ante un ilícito ambiental, la pretensión del particular está condicionada a la lesión de un derecho subjetivo individualizado465. La Directiva 2004/35/CE prevé un sistema fundamentalmente basado en mecanismos de Derecho público, que fija unos criterios de mínimos pero no de máximos, con una amplia intervención de la llamada «autoridad competente», designada por cada Estado miembro y que será la encomendada con la tarea de cumplir con las obligaciones contempladas en la disposición comunitaria»466. La prevención y reparación de los daños medioambientales contribuye a la realización de los objetivos y principios de la política ambiental de la Unión 462 LOZANO CUTANDA, B., Derecho ambiental administrativo, La Ley, 2010. Cabe comentar que la protección medioambiental debe plantearse como algo que va más allá de la reparación de daños por ocurrir que, de hecho, toda la naturaleza está ya intervenida por el hombre de manera que la protección del medio ambiente está ya estrechamente vinculada a la gestión de los ecosistemas. 463 YORI TOLOSA, J. L., «La responsabilidad por daños medioambientales», DN, Núm. 176, 2005, consultado en Base de Datos La Ley Digital. 464 Sentencias del Tribunal Constitucional 119/2001 y 150/2011. 465 CODERO LOBATO, E., «Daños a particulares y medio ambiente» en Tratado de Derecho ambiental, Valencia, 2013, pág. 322. 466 MORENO TRUJILLO, E., «De nuevo sobre la responsabilidad civil por daños al medio ambiente (pros y contras de la unificación europea del régimen jurídico de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente» en Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenajea a Mariano Alonso, T. I, Madrid, 2006. Consultado en base de datos LA Ley Digital. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 300 Europea, y conforme al ordenamiento comunitario siempre debe llevarse a cabo mediante el fomento del principio de “quien contamina paga”, tal y como se establece en el propio Tratado de la Unión Europea467. De acuerdo con el principio de quien contamina paga, el operador que degrada el medio ambiente es quien debe responder del daño y asumir el costo de su negligencia. Tras este principio subyace la convicción de que, en la medida que los operadores se vean obligados a asumir los costos de los daños ambientales que provoquen, se verán indirectamente incitados a adoptar las medidas que resulten necesarias para minimizar los riesgos medioambientales y, en consecuencia, reducir las eventuales responsabilidades financieras que pudieran derivarse. Precisamente con la finalidad de dotar de la máxima eficacia a este principio, el nuevo marco de responsabilidad ambiental establecido por la Directiva 2004/35 distingue en su ámbito de aplicación dos sistemas de determinación de la responsabilidad: objetivo y subjetivo en función del tipo de actividad causante del daño y del medio natural receptor del mismo. Asimismo, con el mismo propósito, se diferencian dos niveles diversos de actuación: la acción preventiva y la acción reparadora. 5.1.1 El ámbito de aplicación de la directiva: los sistemas de determinación de la responsabilidad De acuerdo con el tenor del artículo 3 de la Directiva, ésta se aplicará a: a) a los daños medioambientales causados por alguna de las actividades profesionales enumeradas en el Anexo III y a cualquier amenaza inminente de tales daños debido a alguna de esas actividades; b) a los daños causados a las especies y hábitats naturales protegidos por actividades profesionales distintas de las enumeradas en el Anexo III y a cualquier amenaza inminente de tales daños debido a alguna de esas actividades, siempre que haya habido culpa o negligencia por parte del operador. 467 Para J. H. JANS, VEDDER, H.B.B., European Environmental Law, Centraal Boekhuis, 2008, entre otros autores, cabe señalar que existe una relación directa entre el principio de corrección de los atentados al medio ambiente en la fuente misma y la preferencia por estándares de emisión frente a estándares de calidad ambiental por parte de la Unión Europea. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 301 El ámbito de aplicación del nuevo marco comunitario de responsabilidad ambiental queda así definido por la conjunción de dos elementos: el tipo de actividad profesional causante del daño medioambiental, y el medio natural receptor del mismo. La combinación de estos dos elementos condiciona asimismo el sistema que habrá de emplearse para la determinación de la responsabilidad, objetiva o subjetiva. Esta es, precisamente, una de las características esenciales del nuevo régimen comunitario de responsabilidad ambiental: el establecimiento de dos sistemas de determinación de la responsabilidad diferentes, pero complementarios, dependiendo del tipo de actividad y del daño ambiental de que se trate. Así de este modo, cuando se trate de una actividad especialmente peligrosa de entre las enunciadas en el Anexo III de la Directiva, el operador será responsable del daño causado independientemente de si actuó o no con la diligencia debida (responsabilidad objetiva). Por el contrario, los operadores de actividades diferentes a las contenidas en dicho anexo sólo responderán, de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva, de aquellos daños causados al hábitat o especies naturales protegidos siempre y cuando medie culpa o negligencia (responsabilidad subjetiva). La introducción de la responsabilidad objetiva en determinados supuestos de daños al medio ambiente facilitará a las autoridades públicas competentes a exigir a los operadores la reparación del daño ambiental, al no ser necesario probar la culpabilidad de su conducta. El operador resultará responsable si la Administración prueba la relación de causalidad y el alcance del daño. En primer lugar, antes de analizar cada uno de estos supuestos, resulta necesario detenerse en precisar qué se debe entender por operador468 a los efectos del nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental. Este concepto se define en el artículo 2.6 como «cualquier persona física o jurídica, privada o pública, que desempeñe o controle una actividad profesional o, cuando así lo disponga la legislación nacional, que ostente, por delegación, un poder económico determinante sobre el funcionamiento técnico de esa actividad, incluido el titular de un permiso o autorización para la misma, o la persona que registre o notifique tal actividad». 468 Se trata por tanto de un concepto muy amplio, que engloba la práctica totalidad de agentes capaces de desempeñar actividades profesionales susceptibles de lesionar el medio ambiente. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 302 Por otro lado, por actividades profesionales debemos entender, conforme al apartado 7 del citado artículo «cualquier actividad efectuada con ocasión de una actividad económica, un negocio o una empresa, con independencia de su carácter privado o público y de que tenga o no fines lucrativos». A la vista de lo expuesto, podemos distinguir dentro del ámbito de aplicación de la Directiva dos regímenes de responsabilidad: el ámbito de aplicación del sistema de responsabilidad objetivo y el subjetivo. 5.1.1.1 El ámbito de aplicación del sistema de responsabilidad objetiva De conformidad con el apartado a) del artículo 3 de la Directiva, el ámbito de aplicación del sistema de determinación de la responsabilidad objetiva viene determinado por la interacción de dos conceptos: «el daño medioambiental” causado por “alguna de las actividades profesionales del Anejo III de la Directiva». La norma comunitaria dota de contenido a estos dos conceptos, definiendo en su artículo 2, apartado 1, el “daño medioambiental", como aquel que afecta a: – Las especies y hábitats naturales protegidos, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de dichos hábitats o especies. El carácter significativo de dichos efectos se evaluará en relación con el estado básico, teniendo en cuenta los criterios expuestos en el Anexo I. Los daños a las especies y hábitats naturales protegidos no incluirán los efectos adversos previamente identificados, derivados de un acto del operador expresamente autorizado por las autoridades competentes de conformidad con disposiciones que apliquen los apartados 3 y 4 del artículo 6 o el artículo 16 de la Directiva 92/ 43/CEE o el artículo 9 de la Directiva 79/409/CEE ,o, en el caso de hábitats o especies no regulados por el Derecho comunitario, de conformidad con disposiciones equivalentes de la legislación nacional sobre conservación de la naturaleza. – A las aguas, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en el estado ecológico, químico o cuantitativo, o en el potencial ecológico definidos en la Directiva 2000/60/CE, de las aguas en cuestión, con excepción de los efectos adversos a los que se aplica el apartado 7 del artículo 4 de dicha Directiva; – Al suelo, es decir, cualquier contaminación del suelo que suponga un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 303 debidos a la introducción directa o indirecta de sustancias, preparados, organismos o microorganismos en el suelo o el subsuelo. A los efectos de la Directiva, se entienden por daños ambientales aquellos que hayan producido efectos adversos significativos a especies y hábitat naturales protegidos, a las aguas o el suelo. En los supuestos de daños a especies y hábitat naturales protegidos, el carácter significativo de los efectos adversos se evaluará teniendo en cuenta su estado básico de conservación y los criterios del Anexo I. A los efectos de la seguridad jurídica y con la finalidad de garantizar una aplicación uniforme del nuevo marco de responsabilidad ambiental en todos los Estados miembros de la UE, la Directiva no se limita a enumerar los medios naturales receptores del daño, sino que acota con precisión qué debemos entender en concreto por “aguas” y por “especies y hábitat naturales protegidos” remitiéndose para ello a la normativa comunitaria. En concreto, en relación con los daños medioambientales a las aguas, atendiendo a lo dispuesto en la Directiva 2000/60/CE, este concepto engloba los daños causados a las aguas superficiales continentales, las aguas de transición, las aguas costeras y las aguas subterráneas. En lo que respecta a los daños a los hábitats y especies naturales protegidos, destacar que la Directiva afecta no solo a los hábitat y especies naturales definidos por referencia a la normativa comunitaria, sino también los así protegidos en cumplimiento de la legislación nacional vigente en materia de conservación de la naturaleza. No obstante, la Directiva no afectará a los daños producidos a los hábitats y especies naturales protegidos derivados de un acto previamente autorizado por las autoridades competentes de conformidad con lo dispuesto en la normativa comunitaria y nacional. Mención aparte merece el caso concreto en el que el suelo sea el medio natural receptor de la contaminación. En este caso, se vincula la existencia del daño medioambiental a la creación de un riesgo para la salud humana. Esto significa que, para determinar la existencia de daños al suelo, será necesario recurrir a procedimientos de evaluación del riesgo con el propósito de poder concluir en qué medida la actividad contaminante del operador sobre el suelo, ha generado un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos significativos para la salud humana. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 304 En el Anexo III de la Directiva se distingue a un grupo de “actividades profesionales” que son las que determinan la aplicación del sistema de responsabilidad objetiva469. Se trata en todos los casos de actividades que entrañan un riesgo potencial para la salud humana y el medio ambiente, razón por la que han sido ampliamente reguladas por la legislación comunitaria. Y es precisamente la especial peligrosidad de esta clase de actividades lo que viene a justificar la adopción de un régimen de responsabilidad objetiva. En este caso, el principio de responsabilidad por culpa se reemplaza por el principio de responsabilidad por asunción del riesgo, conforme al cual los operadores de una actividad intrínsecamente peligrosa son los que deben asumir los riesgos financieros asociados a los posibles daños derivados del ejercicio de la misma, sin traspasar estos costes al conjunto de la sociedad, siempre y cuando las autoridades competentes prueben de forma adecuada el nexo causal entre la actividad del operador y el daño. Volviendo a la enumeración contenida en el citado Anexo III no tiene carácter taxativo y puede, en consecuencia, ser ampliado a juicio de los Estados miembros que podrán añadir al mismo nuevas actividades profesionales. Puede decirse que no llega a ser una responsabilidad puramente objetiva, ya que se prevén distintas causas de exoneración, como daños causados por actos derivados de un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección, o fenómenos naturales de carácter excepcional, inevitable o irresistible, que son las habituales en la responsabilidad objetiva al provocar una ruptura del nexo causal470. 5.1.1.2 El ámbito de aplicación del sistema de responsabilidad subjetiva De conformidad con el apartado b) del artículo 3 de la Directiva, el ámbito de aplicación del sistema de determinación de la responsabilidad subjetiva se 469 y que pueden ser sistematizadas en las siguientes categorías: a) Instalaciones afectadas por la normativa Directiva 96/61/CE relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación; b) Actividades de gestión de residuos, incluidos los de extracción; c) Vertidos de sustancias peligrosas en aguas superficiales y subterráneas; d) Captación y represamiento de aguas; e) Fabricación, utilización, almacenamiento, transformación, embotellado, liberación en el medio ambiente y transporte de sustancias peligrosas, productos fitosanitarios y biocidas; f) Transporte de mercancías peligrosas o contaminantes; g) Instalaciones que emitan sustancias contaminantes a la atmósfera; h)) Utilización confinada, liberación intencional, transporte y comercialización de organismos modificados genéticamente; i) Traslado transfronterizo de residuos. 470 MORENO TRUJILLO, E., Ob. Cit. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 305 limita los daños causados a las especies y a los hábitats naturales protegidos por actividades distintas a las relacionadas en el citado Anexo III. En este caso estamos ante recursos naturales especialmente protegidos y vulnerables, de gran importancia para la conservación de la biodiversidad, razón por la que la Directiva no limita su ámbito de aplicación a las actividades especialmente peligrosas del Anexo III, sino que lo amplia a cualquier otra actividad profesional, exigiendo no obstante que medie la culpa o negligencia del operador471. En ambos casos, si nos detenemos en el concepto de daño, observamos que este se limita a la afección al medio natural -ya sea aguas, suelo o hábitats y especies naturales-, pero no se aplica a los daños infringidos a las personas o a las cosas. Surge entonces la pregunta de si el nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental da cobertura o no a los Daños Tradicionales entendiendo por estos los daños personales y patrimoniales. Con ánimo de zanjar esta cuestión el artículo 4.3 de la Directiva establece expresamente que: «Sin perjuicio de la legislación nacional pertinente, la presente Directiva no concederá a los particulares derechos de indemnización con motivo de daños medioambientales o de una amenaza inminente de los mismos». De ese artículo se deduce que si una actividad de las enumeradas en el Anexo III de la Directiva ocasiona un perjuicio a una persona o a sus bienes, ésta no estará legitimada para reclamar su reparación a través del sistema de responsabilidad previsto en la Directiva, sino que deberá acudir a lo dispuesto en los ordenamientos jurídicos nacionales de cada Estado miembro472. No obstante, esta excepción no esta exenta de críticas, ya que si el régimen comunitario se aplica únicamente a los daños ambientales y la responsabilidad por daños tradicionales se deja en manos de los Estados miembros, podrían producirse situaciones paradójicas en las que, por ejemplo, el operador de cualquiera de las citadas actividades deba asumir los costes asociados a la reparación de los daños ambientales ocasionados y nada por los infringidos por la misma acción a la salud o al patrimonio de un particular. En cualquier caso, la Directiva deja abierta a los Estados miembros, si así lo consideran 471 Esto significa que los operadores de aquellas actividades, que no están directamente afectadas por la norma comunitaria, solo serán responsables de los daños causados a las especies y hábitat naturales protegidas, en el caso en el que se pueda demostrar que no obró con la diligencia debida. 472 Es precisamente la existencia en todos los Estados miembros de un cauce adecuado para lograr la reparación de este tipo de daños, por ejemplo la acción de responsabilidad civil, lo que parece justificar la exclusión de los daños tradicionales del ámbito de aplicación de la Directiva. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 306 oportuno, la posibilidad de conceder indemnizaciones a los particulares con motivo de daños medioambientales, lo que viene a ampliar la aplicación del marco comunitario de responsabilidad ambiental a la reparación de los daños tradicionales. En este contexto, refiriéndose exclusivamente al concepto de daño medioambiental, ante un suceso concreto para determinar si resulta de aplicación el nuevo régimen comunitario de responsabilidad ambiental, y si la responsabilidad se exigirá a titulo de culpa o de acuerdo con el principio de asunción del riesgo creado, se ha de atender a la concurrencia de dos circunstancias concurrentes: el tipo de actividad profesional causante del daño y la clase de daño de que se trate. Sin embargo, no todos los supuestos que a priori, teniendo en cuenta lo anterior, se verían afectados por la Directiva 2004/35 estarán cubiertos por el nuevo régimen comunitario de responsabilidad ambiental, dado que la norma comunitaria recoge en su artículo 4 una serie de excepciones al ámbito de aplicación de la misma: La Directiva no se aplicará a los daños medioambientales o las amenazas inminentes de tales daños cuando estos hayan sido causados por: a) un acto derivado de un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección; b) un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible (esta excepción sólo se aplica a los denominados riesgos inevitables y no a los riegos normales asociados al desarrollo cotidiano de las actividades profesionales); c) las actividades cuyo principal propósito sea servir a la defensa nacional o a la seguridad internacional, ni a las actividades cuyo único propósito sea la protección contra los desastres naturales; d) los riesgos nucleares, o cualquiera de las actividades contempladas en el Tratado por el que se establece la Comunidad Europea de la Energía Atómica o un incidente o actividad con respecto al cual la responsabilidad o indemnización estén reguladas por alguno de los instrumentos internacionales enumerados en el Anexo V473; y la contaminación de carácter difuso siempre y cuando no sea posible establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de operadores concretos. En 473 Convenio de París de 29 de Julio de 1960 acerca de la Responsabilidad Civil en Materia de Energía Nuclear y Convenio Complementario de Bruselas de 31 de enero de 1963. b) Convención de Viena de 21 de mayo de 1963 sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares. c) Convención de 12 de septiembre de 1997 sobre Indemnización Suplementaria por Daños Nucleares. d) Protocolo Común de 21 de septiembre de 1988 relativo a la Aplicación de la Convención de Viena y del Convenio de París. e) Convenio de Bruselas de 17 de diciembre de 1971 relativo a la Responsabilidad Civil en la Esfera de Transporte Marítimo de Sustancias Nucleares. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 307 caso contrario, nos encontramos ante un caso de contaminación gradual, entendida esta como la causada por sustancias peligrosas o vertidos realizados por fuentes identificables. La presente Directiva no se aplicará a los daños medioambientales, ni a la amenaza inminente de tales daños, que surja de un incidente con respecto al cual la responsabilidad o indemnización estén reguladas por alguno de los convenios internacionales enumerados en el Anexo IV474, Convenios que regulan la responsabilidad derivada del transporte marítimo de hidrocarburos y de sustancias peligrosas por barco, carretera o ferrocarril. La Directiva se aplicará sin perjuicio del derecho del operador a limitar su responsabilidad de conformidad con lo dispuesto en la legislación nacional que desarrolle el Convenio de 19 de noviembre de 1976 sobre Limitación de la Responsabilidad Nacida de Reclamaciones de Derecho Marítimo o el Convenio de Estrasburgo sobre Limitación de la Responsabilidad en la Navegación Interior, de 1988. A todo lo expuesto, hay que añadir un último elemento a fin de definir completamente el ámbito de aplicación del nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental: el ámbito temporal de aplicación de la norma. En el artículo 17 de la Directiva se consagra el principio de irretroactividad. De acuerdo con este principio, el régimen comunitario de responsabilidad ambiental no se aplicará a los daños producidos con anterioridad al 30 de abril de 2007, fecha límite de transposición, o cuando se deriven de una actividad concreta concluida antes de tal fecha. Asimismo se establece un plazo de prescripción de los daños de 30 años, transcurrido el cual el operador responsable del daño quedará exento de toda responsabilidad. 5.2. LA ACCIÓN PREVENTIVA Y LA ACCIÓN REPARADORA La Directiva 2004/35 establece con precisión cuáles son las obligaciones a las que de conformidad con el nuevo sistema de responsabilidad ambiental tienen 474 Convenio internacional de 27 de noviembre de 1992 sobre Responsabilidad Civil Nacida de Daños Debidos a la Contaminación por Hidrocarburos. b) Convenio C de 27 de noviembre de 1992 de Constitución de un Fondo de indemnización de Daños Debidos a la Contaminación por Hidrocarburos. c) Convenio Internacional de 23 de marzo de 2001 sobre Responsabilidad Civil Nacida de Daños debidos a Contaminación por Hidrocarburos para Combustible de los Buques. d) Convenio Internacional de 3 de mayo de 1996 sobre Responsabilidad e Indemnización de Daños en Relación con Transporte Marítimo de Sustancias Nocivas y Potencialmente Peligrosas, e) Convenio de 10 de octubre de 1989 sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados Durante el Transporte de Mercancías Peligrosas por Carretera por Ferrocarril y por Vías Navegables. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 308 que hacer frente los operadores afectados, no sólo de cara a la reparación de un eventual daño ambiental, sino también a su prevención. En los artículos 5 y 6, de la Directiva se distingue entre la “acción preventiva” y la “acción reparadora”. A) La acción preventiva Tradicionalmente la responsabilidad por daños al medio ambiente surge como reacción a la producción efectiva de un daño ambiental por un operador concreto, obligando a este operador responsable a indemnizar y reparar el medio natural degradado. Sin embargo, la Directiva 2004/35 adelanta la responsabilidad a un momento anterior a la producción efectiva del daño medioambiental, exigiendo responsabilidades por la creación de una “amenaza inminente” del mismo475. El concepto de amenaza inminente de daños se define en el artículo 2 de la Directiva, como «la probabilidad suficiente, de que se produzcan daños medioambientales en un futuro próximo». En aquellos casos en los que no se han materializado los daños medioambientales pero existe una amenaza inminente de que se produzcan, es donde se aplicará la “acción preventiva”, cuya finalidad es evitar la producción real del daño, en clara coherencia con uno de los objetivos de la norma comunitaria: dar mayor virtualidad al principio de prevención. De acuerdo con la “acción preventiva”, cuando el operador de una actividad profesional cree una situación de riesgo476 para el medio ambiente, a pesar de que el daño medioambiental no se haya materializado, estará obligado a adoptar todas las medidas necesarias para evitarlo y en el caso en que la amenaza no haya cesado, a informar a la autoridad competente de todos los aspectos relevantes de la situación de riesgo creada477. Para dotar de mayor efectividad a la acción preventiva, estas obligaciones de los particulares se 475 En otras palabras, de acuerdo con el sistema comunitario de responsabilidad ambiental, los operadores serán responsables no sólo por la efectiva producción de un daño medioambiental, sino también por generar una “amenaza inminente de daño medioambiental”. 476 Para un análisis de la idea de riesgo, puede verse W.W. LAWRENCE, Of Acceptable Risk, William Kaufman Inc., Los Altos, 1976. 477 En este sentido, y respecto de la noción y cuantificación del riesgo, cabe acudir a KAPLAN, S., JOHN GARRICK, B., On The Quantitative Definition of Risk, Risk Analysis, Vol. I , No. I , July 14, 1980. http://josiah.berkeley.edu/2007Fall/NE275/CourseReader/3.pdf. Se establece una clara distinción entre el concepto de riesgo y el de seguridad entendida como aquel nivel de riesgo que resulta aceptable en algún sentido, ofreciéndose un análisis matemático del concepto de riesgo y dos maneras de introducir esta noción. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 309 completan con la facultad que se otorga a la autoridad competente de dar instrucciones al operador sobre las medidas preventivas que deberá adoptar, o incluso de adoptar dichas medidas subsidiariamente. B) La acción reparadora La “acción reparadora” responde al patrón tradicional de la institución de la responsabilidad, dado que se aplica a partir del momento en el que el daño medioambiental se haya materializado. Ante esta situación, la Directiva establece una serie de obligaciones478 para el operador, que deberá en primer lugar, informar sin demora a la autoridad competente, a continuación, adoptar todas las medidas posibles para controlar, contener o eliminar la contaminación con objeto de impedir mayores daños y, por último, adoptar las medidas reparadoras que resulten adecuadas. Con la finalidad de garantizar la reparación del medio ambiente degradado, la Directiva no deja al libre arbitrio de las partes la determinación de medidas reparadoras, bien al contrario, establece en su Anexo II el marco que habrán de seguir la autoridad competente y el operador para determinar las medidas más adecuadas que garanticen la correcta reparación del daño medioambiental. La reparación de los daños medioambientales que afecten a las aguas o a las especies y hábitats naturales protegidos se vincula al concepto de “estado básico”, definido como aquel estado en el que se encontraban los recursos naturales en el momento de la producción del daño. Esto significa que las medidas reparadoras deben perseguir la reparación del medio dañado, no a su estado óptimo, sino al estado anterior a la producción del daño. En el caso concreto de la reparación de daños al suelo, las medidas deben ir encaminadas a garantizar que el suelo no suponga un riesgo para la salud humana, teniendo en cuenta su uso presente y futuro. En la reparación a la hora de decidir el modo de reparar los daños siempre deben tenerse en cuenta, en la medida de lo posible, las circunstancias locales, es decir, aplicar el principio de realidad y actuar según sean las características particulares de cada caso. 478 Al igual que ocurría en relación con la acción preventiva, estas obligaciones se completan con la facultad que se otorga a la autoridad competente de prescribir al operador la adopción de medidas reparadoras concretas o de adoptarlas subsidiariamente. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 310 Teniendo en cuenta lo dispuesto en el citado Anexo, las medidas reparadoras son definidas por el operador, previa aprobación de la autoridad competente, la cual dará audiencia a interesados y a los propietarios de los terrenos en los que vayan a aplicarse dichas medidas para que presenten observaciones a las mismas. La Directiva también establece la posibilidad de que las medidas sean determinadas por la propia autoridad pública, con la colaboración del operador. En aquellos casos en los que se hayan producido varios daños medioambientales de tal forma que a la autoridad competente le resulte imposible hacer que todas las medidas reparadoras necesarias se adopten al mismo tiempo, la Directiva faculta a dicha autoridad para fijar cuáles han de ser las prioridades de cara a la reparación del daño, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la naturaleza, alcance y gravedad de cada daño medioambiental, las posibilidades de recuperación natural, así como los eventuales riesgos que para la salud humana se deriven de la situación creada. Dado que la piedra angular de la Directiva 2004/35 es la aplicación efectiva del principio de “quien contamina paga”, la obligación del operador de adoptar las acciones preventivas y reparadoras, que resulten necesarias en función de las circunstancias de cada caso, va lógicamente acompañada de la obligación de sufragar los costes ocasionados por las mismas. No obstante, la Directiva establece dos exenciones a esta obligación. El operador no estará obligado a asumir los costes de la prevención y reparación cuando pueda demostrar que los daños medioambientales o la amenaza inminente de que se produzcan fueron causados: a) por un tercero, a pesar de haberse adoptado las medidas de seguridad adecuadas; b) se produjeron en cumplimiento de una orden o instrucción de una autoridad pública, salvo las órdenes o instrucciones subsiguientes a una emisión o incidente generados por las propias actividades del operador479. Junto con estas exenciones imperativas, la Directiva deja abierta a los Estados miembros la posibilidad de eximir a los operadores de la obligación de costear las medidas de prevención y reparación cuando estos prueben que en su comportamiento no medió culpa o negligencia y que el hecho causante del daño: a) se realizó bajo el amparo de una autorización expresa, siempre y cuando esta hubiera sido concedida dentro de la más estricta legalidad, y el 479 En estos casos, los Estados miembros deberán establecer los cauces adecuados para garantizar al operador la recuperación de los costes en que haya incurrido. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 311 operador se ajusta plenamente al condicionado de la misma; b) la actividad o producto empleado no había sido considerado como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente según los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de producirse el daño. Tal y como anteriormente se expuso, el nuevo sistema de responsabilidad ambiental consagra por tanto el Principio de Ejecución Subsidiaria conforme al cual la autoridad competente adoptará las medidas reparadoras necesarias para la restauración del medio ambiente cuando el operador responsable así no lo hiciera, repitiendo posteriormente contra el operador correspondiente. La acción de repetición deberá ejercitarse en el plazo máximo de cinco años desde la fecha en que terminen de aplicarse las acciones preventivas o reparadoras y, si fuera posterior, desde la fecha en que se identifique al responsable. No obstante esta obligación de recuperación de costes, no se hace extensiva a los supuestos de “daños huérfanos”, es decir, en aquellos casos en los que no pueda identificarse al operador responsable de la contaminación o cuando este sea insolvente, supuestos en los que la Directiva faculta a las autoridades competentes a no recuperar los costes, si así lo estiman oportuno. Precisamente la insolvencia del responsable es una de las cuestiones que puede poner en evidencia la efectividad del nuevo sistema de responsabilidad ambiental, dado que imposibilita la aplicación del principio de “quien contamina paga”. El alto coste económico de las medidas de restauración del medio ambiente provocará que muchas compañías se declaren insolventes, recayendo finalmente el coste de la reparación del daño en la generalidad de la sociedad, contraviniendo así la vigencia del citado principio480. 480 Es cierto, que una de las formas de solucionar este riesgo podría residir en la imposición a determinadas actividades profesionales del Anexo III de la constitución de garantías financieras, como por ejemplo un seguro. Sin embargo, la Directiva no se pronuncia en este sentido, limitándose a establecer la obligación de que los Estados Miembros fomenten su utilización. No obstante, el legislador comunitario es consciente de este extremo, razón por la cual la Directiva prevé que, antes del 30 de Abril de 2010, la Comisión elabore un informe sobre estas cuestiones, y realice propuestas relativas a un sistema de garantía obligatoria armonizada. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 312 5.3. LA POSTURA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, LOS PARTICULARES Y LAS ORGANIZACIONES ECOLOGISTAS EN EL NUEVO SISTEMA COMUNITARIO DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL La Directiva 2004/35/CE concede a la autoridad competente un papel esencial en la prevención y reparación de los daños ambientales, al ser las encargadas de identificar al operador responsable de la contaminación y determinar cuáles son las medidas reparadoras o preventivas que debe adoptar, e incluso llegado el caso, requerirle la adopción de dichas medidas o adoptarlas por sí misma si así fuera necesario. Así de este modo, las Administraciones públicas que resulten competentes se convierten en garantes de la prevención y reparación del daño medioambiental, dado que controlan al operador responsable en el cumplimiento de sus obligaciones. Asimismo, la Directiva prevé un segundo control encaminado a garantizar la adecuada reparación de los daños medioambientales, al legitimar a cualquier persona física o jurídica que ostente un “interés suficiente”481, para solicitar a la autoridad competente que actúe en virtud de cualquiera de las obligaciones que la norma comunitaria le impone. Es lo que la Directiva denomina “solicitud de acción”. El ejercicio de la “solicitud de acción” permite a cualquier persona física o jurídica legitimada: a) solicitar a la autoridad competente que actúe de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva, b) presentar alegaciones a las medidas de reparación acordadas por la autoridad, debiendo ser siempre citadas y tenidas en cuenta sus opiniones a menos que la inminencia del daño justifique la omisión de este trámite, c) a presentar observaciones en casos de amenaza de daño ambiental, aunque aquí no existe la obligación de darles audiencia, d) e incluso a presentar un recurso ante un Tribunal o ante cualquier otro Órgano público independiente e imparcial sobre la legalidad, de los actos u omisiones de la Autoridad competente que vulneren lo contenido en la Directiva. Sin embargo, los particulares no están legitimados para discutir las medidas reparadoras o preventivas decididas por la administración, salvo que estas 481 Se considera que ostentan un interés suficiente las personas físicas o jurídicas que puedan verse afectadas por el daño, aleguen la vulneración de un derecho reconocido por la legislación de un Estado miembro o tengan un interés suficiente en la toma de decisiones de carácter ambiental, interés que se presume a las organizaciones no gubernamentales que trabajen en la protección del medio ambiente. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 313 vulneren los criterios del Anexo II de la Directiva, ni para demandar directamente al operador responsable del daño. Esto es lógico puesto que la Directiva se basa en la premisa de que las autoridades públicas son las guardianas del medio ambiente, dado que el medio ambiente es un bien público, razón por la que la Directiva reconoce la posibilidad de que aquellos suficientemente interesados puedan exigir a la autoridad competente que actúe para proteger y conservar el medio ambiente, pero no les reconoce la posibilidad de demandar directamente a los operadores responsables. 5.4. INTRODUCCIÓN Y OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL 5.4.1 Aspectos medioambientales RSC El medio ambiente lo forma todo lo que rodea al ser humano y hace posible su vida. Esto incluye tanto sus componentes como las relaciones entre ellos. La presión que se ejerce al medio ambiente se denomina aspecto ambiental y son flujos de intercambio de materiales, de energía o de información, ya sea por consumos o por producción de contaminantes. La alteración permanente del medio ambiente, reversible o no, por causa de la presión de los seres humanos se denomina impacto ambiental482. Se hace necesario un cambio de modelo de desarrollo humano que disminuya drásticamente la presión sobre el planeta en un intento de mitigar y revertir los impactos ambientales causados. Y, además, también deberá variar la forma en que se gestiona el propio medio ambiente y los ecosistemas que lo conforman483. Se puede definir el medio ambiente como el «sistema constituido por, los elementos físicos, biológicos, económicos, sociales, culturales y estéticos que interactúan entre sí, con el individuo y con la comunidad en la que vive, 482 Múltiples impactos ambientales amenazan los equilibrios ecológicos de la biosfera, si es que no la han deteriorado ya de forma irreversible. Se ha destacado el cambio climático, la lluvia ácida, el smog, el daño por radiación, el agotamiento de los recursos, la destrucción de la capa de ozono, la deforestación, la eco- toxicidad y la eutrofización. 483 Informe de la Evaluación de los Ecosistemas del Milenio, Secretariado de la Evaluación de los Ecosistemas del Milenio, Naciones Unidas, 2004. Se ha señalado que la gestión eficaz de los ecosistemas choca con múltiples dificultades. En ocasiones son necesarios cambios en los marcos de la gobernanza institucional y ambiental para crear condiciones que conduzcan a una gestión eficaz de los ecosistemas. En otras en cambio las instituciones existentes se encuentran con importantes obstáculos para desarrollar aquella eficaz gestión. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 314 determinando la forma, el carácter, el comportamiento y la supervivencia de ambos»484. La Tierra, como entorno vital del ser humano, es un sistema complejo en el que se establecen infinidad de relaciones entre sus componentes485. En el estudio de los problemas ambientales se unen muchas ciencias y corrientes distintas486. Así se explica que, en relación con el ambiente, sea muy frecuente encontrar percepciones discutibles y que no hay soluciones únicas a las dificultades. Sería un error estudiar la responsabilidad social empresarial en lo ambiental como un conjunto de recetas claras a unos problemas perfectamente definidos. Más bien, la relación de las empresas con el ambiente es una oportunidad de discutir, probar y acordar diferentes soluciones y formas de contribuir a preservar la Tierra en la medida de lo posible. Es imposible que el ser humano viva en el medio ambiente sin interaccionar con este. Necesita sus recursos: sol, agua, suelo fértil, vegetales, minerales, etc. Igualmente, el ser humano deposita en la Tierra los productos y residuos de sus actividades487. Algunos aspectos ambientales que se mencionan son el consumo de energía o recursos naturales, o la generación de residuos peligrosos, los ruidos o el deterioro del aspecto visual, por citar algunos ejemplos dispares. Una vez identificados todos los aspectos ambientales, es necesario valorarlos con base en su intensidad y duración y su peligrosidad o toxicidad, es decir, su potencial para causar impacto ambiental. Así, una vez evaluados, se clasifican los aspectos ambientales en tres categorías: significativos, probablemente significativos y no significativos. Aquellos aspectos significativos serán considerados como prioritarios a la hora de establecer objetivos y metas de cara a la mejora del comportamiento ambiental de la empresa. Desde que el ser humano es, ha necesitado y ha sido capaz de modificar su entorno para adaptarlo a sus necesidades. Por tanto, ha producido un impacto 484 GÓMEZ-OREA, D. “Evaluación de Impacto Ambiental”. Mundi-Prensa. Madrid, 2002. 485 Estos componentes son animales, vegetales, suelo, agua, aire, etc. Y los seres humanos, sus culturas, sus infraestructuras, sus residuos y consumos, etc. Cuando se introduce una modificación en uno de estos componentes o en sus relaciones, no es fácil predecir cuáles serán las consecuencias para el sistema o parte de él. 486 Biología, geología, física, química, economía, derecho, religión, ética, política, etc. 487 En este sentido, la norma ISO 14001 denomina aspecto ambiental a “cualquier elemento de las actividades, productos y servicios de una organización que puede interactuar con el medio ambiente”. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 315 ambiental. Los impactos ambientales, de hecho, suelen asociarse a las alteraciones del medio producidas por la actividad humana, pero no a los daños producidos por fenómenos naturales: una tormenta, un tornado o la erupción de un volcán, por ejemplo. Son diversas las definiciones de impacto ambiental. Por un lado, se define como cualquier alteración al medio ambiente, en uno o más de sus componentes, provocada por una acción humana. Por otra parte, también como un cambio en un parámetro ambiental, en un determinado periodo y en una determinada área, que resulta de una actividad humana dada, comparado con la situación que ocurriría si esa actividad no hubiera sido iniciada. 5.4.2 Principales impactos ambientales Se recogen a continuación una serie de conceptos referidos a impactos ambientales. 1. El Efecto Invernadero: De la energía solar que llega a la superficie terrestre, una parte se refleja en la superficie y otra es absorbida por el suelo. Esto provoca que el suelo se caliente y emita calor hacia el exterior de la Tierra. La energía reflejada, en su viaje de vuelta se encuentra con gases que actúan de freno, y provocan el retorno de dicha energía a la tierra. Es el mismo fenómeno que ocurre en un invernadero. Por tanto, el impacto ambiental denominado “efecto invernadero” consiste en un aumento neto de la temperatura media de la capa habitada del planeta: superficie terrestre, mares y atmósfera (que es la que más atención recibe). Y la causa es la gran cantidad de gases emitidos por la actividad humana que se acumulan en la atmósfera (aspectos ambientales). Pese a que aún queden escépticos, la práctica totalidad de los científicos, y la gran mayoría de los políticos aceptan hoy que el reciente aumento en casi un grado centígrado de la temperatura atmosférica está correlacionado con la actividad humana. Se calcula que, si no cambian los comportamientos humanos, la temperatura media aumentará aproximadamente unos cuatro grados en los próximos 100 años. Las consecuencias de esto son impredecibles, pero seguramente dramáticas para miles de millones de personas. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 316 Desde la Unión Europea se ha venido tomando conciencia de dicho impacto488 y de la necesidad de regular el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero489. El comercio de dichos derechos permite que las empresas vean asignadas cuotas de emisión, de manera que las que reduzcan sus emisiones por debajo de la cuota asignada, pueden vender sus derechos a otras que no hayan alcanzado los objetivos. Por otra parte este comercio no perjudica los objetivos globales de emisión señalados en el Protocolo de Kioto490. 2. El agujero de la capa de ozono: El agujero de la capa de ozono es en realidad un adelgazamiento de la capa de ozono que envuelve todo el planeta. El ozono (O3) se encuentra en las capas altas de la atmósfera y su función, entre otras, es retener la llegada a la superficie terrestre de compuestos peligrosos como los rayos ultravioleta. Ese adelgazamiento se produce con mayor insistencia sobre los extremos de la Tierra. Las consecuencias de esta exposición excesiva a la radiación ultravioleta ya comienzan a observarse: Aumento en el número de casos de cáncer de piel, mutaciones genéticas, morbilidad de especies animales y vegetales, etc.491 488 Libro Verde de la Comisión Europea sobre el comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Unión Europea; COM, 2000, 87 final, Bruselas, 8 de marzo de 2000. 489 Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo (Texto pertinente a efectos del EEE). 490 Los aspectos ambientales que producen el efecto invernadero son, principalmente, las emisiones gaseosas siguientes: - Dióxido de carbono (CO2): Responsable de aproximadamente el 50% del efecto invernadero. Cada año se emiten 6.000 millones de toneladas de este gas a la atmósfera. Las principales fuentes del CO2 son: a) combustión de fósiles como el carbón, petróleo y gas natural; y b) destrucción de bosques y otras vegetaciones, que liberan CO2 cuando se queman. - Clorofluorocarbonos (CFC’s y HFC’s): Afectan en un 15 ó 20% al efecto invernadero y además provocan la destrucción de la capa de ozono. Usados en aerosoles, climatizaciones, refrigeradores, insecticidas (Bromuro de Metilo), etc. - Metano: Responsable del 18% del efecto invernadero. Lo producen principalmente el ganado, los campos de arroz y los vertederos clausurados. - Ácido nítrico: Responsable del 10% del efecto invernadero. Formado por la descomposición de los fertilizantes químicos y por la combustión de madera y de combustibles fósiles. 491 Los aspectos ambientales que producen la destrucción de la capa de ozono son, principalmente, las emisiones gaseosas siguientes: - Cloro y Bromo, principalmente en forma de clorofluorocarbonos o bromofluorocarbonos (CFCs y BrFCs respectivamente): se utilizan en los circuitos de refrigerados industriales y domésticos, aerosoles, espumas aislantes, etc. Son muy estables (duran hasta 150 años). Estos gases ascienden hasta alrededor de 40 Km. (estratosfera) donde se encuentra la capa de ozono. La acción de la luz del sol rompe sus moléculas liberando átomos de cloro o bromo (radicales libres) que a su vez destruyen las moléculas de ozono, antes de llegar a la superficie de la Tierra años después. - Óxidos de nitrógeno (NOx): Las fuentes más comunes de óxidos de nitrógeno son los incendios forestales y de pastos, el transporte por la combustión de carburantes a elevadas temperaturas como en automóviles y aviones, la incineración de residuos, la obtención de abono nitrogenado, etc. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 317 3. La lluvia ácida: Se forma cuando los óxidos de azufre y los óxidos de nitrógeno presentes en la atmósfera reaccionan con vapor de agua, también presente, para formar ácido sulfúrico y ácido nítrico, que puede recorrer grandes distancias antes de depositarse en forma de lluvia. Puede adoptar también la forma de nieve o niebla, o precipitarse en forma sólida. Los daños producidos por la lluvia ácida se pueden clasificar en tres grupos: - Ecosistemas acuáticos: La lluvia ácida disminuye el pH y hacen ácidos los lagos, charcas y otros remansos de agua. - Ecosistemas terrestres: La lluvia ácida estropea la superficie cerosa que protege las hojas. Tanto la vegetación natural como las cosechas resultan afectadas. - Edificios y construcciones: También los edificios y monumentos históricos se pueden ver afectados por la lluvia ácida sufriendo una corrosión acelerada. Para determinadas piedras calizas se produce el denominado “mal de la piedra”492. 4. El smog fotoquímico: Se denomina smog a la niebla gris marrón que aparece en los períodos de inversión térmica (ya sea en invierno o verano) dentro de las atmósferas urbanas de la mayoría de las ciudades. La palabra smog proviene de la contracción de las palabras inglesas smoke (humo) y fog (niebla). Si la acción del sol descompone los contaminantes produce ácidos, ozono, nitrato de perioxiacilo y otras sustancias tóxicas que se suman al hollín y las partículas sólidas en suspensión (el ozono normalmente se concentra a grandes alturas y apenas es respirado por los humanos). En este caso se habla de smog fotoquímico. El smog fotoquímico causa daños en las personas que abarcan desde irritación ocular e irritación de diferentes mucosas, hasta problemas respiratorios y asma. También puede causar daños severos en los cultivos y en la vegetación mediante fenómenos parecidos a la lluvia ácida. La lluvia después de un importante smog lava el aire y también es muy contaminante. La inversión térmica es un fenómeno por el cual la temperatura aumenta con la altura y no al revés, que es lo habitual. En invierno no es infrecuente que haya días despejados y sin aire, entonces el suelo se enfría rápidamente por 492 Los aspectos ambientales que producen la lluvia ácida son, principalmente, las emisiones gaseosas siguientes: a) óxidos de nitrógeno (NOx), ya comentados anteriormente; y b) óxidos de azufre (SOx). Las fuentes más comunes de óxidos de azufre son las centrales térmicas, el transporte aéreo e industrial por la combustión de carburantes, la incineración de residuos, ciertos procesos industriales, etc. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 318 radiación, enfría el aire en contacto con éste y la calma lo mantiene quieto. En esta situación, cualquier emisión atmosférica, en lugar de ascender y dispersarse, se concentra y se mantiene en las capas más próximas al suelo493. 5. Deforestación y Desertificación: Los bosques liberan oxígeno a la atmósfera. Los bosques, además, intervienen en otros procesos fundamentales de la biosfera, produciendo humedad para la lluvia, dando cobijo a los animales y conservando y enriqueciendo el suelo. Y albergan la mayor proporción de la biodiversidad del planeta, por ejemplo, en los bosques tropicales viven más del 70% de las especies de plantas, animales e insectos del mundo. La deforestación se produce por la conversión del bosque para otras actividades humanas, como la agricultura y la ganadería, o por su explotación, por ejemplo para la industria de la construcción, del mueble o del papel y la madera. La deforestación produce un fuerte impacto ambiental, que se puede clasificar en: a) interrupción de ciclo del agua; b) aumento de gases contaminantes (CO2) por la quema de bosques y por la disminución de fotosíntesis; c) erosión y pérdida de terreno fértil del suelo; y d) pérdida de flora y fauna494. 6. Eutrofización: La eutrofización designa el enriquecimiento excesivo de nutrientes de un ecosistema, habitualmente acuático. Eutrofo es un ecosistema anormalmente rico en nutrientes. Si se da este caso en ambientes acuáticos, se produce un aumento de la biomasa (masa de compuestos orgánicos, vivos o no) pero disminuyendo la biodiversidad. En efecto, proliferan las algas unicelulares y otras microalgas verdes que no producen oxígeno o lo consumen. Estas algas enturbian el agua e impiden el paso de la luz a las plantas del fondo. Estas plantas no pueden producir la fotosíntesis y mueren. Así, tampoco pueden aportar el oxígeno disuelto en el agua y se 493 Los aspectos ambientales que producen el smog son, principalmente, las emisiones gaseosas siguientes: a) los óxidos de nitrógeno (NOx), ya comentada anteriormente; y b) los compuestos orgánicos volátiles (COVs). Los COVs son sustancias evaporadas derivadas de hidrocarburos, la molécula de la que se componen todos los seres vivos y los combustibles fósiles, y por ello se les denomina compuestos orgánicos. Algunos ejemplos son: benceno, tolueno, nitrobenceno, carburantes evaporadas, disolventes evaporados, etc. Se emiten fundamentalmente en las industrias químicas, las industrias que pintan, lacan o barnizan y las gasolineras y refinerías. 494 Los aspectos ambientales que producen la deforestación son, principalmente, las siguientes actividades: a) explotación de bosques por encima de su tasa de recuperación natural; b) transformación de bosques en cultivos, carreteras, ciudades, polígonos industriales, etc.; y c) quema de bosques por cualquier otra causa: locura, accidente, guerra, etc. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 319 produce hipoxia, carencia de oxígeno. Pronto, el medio se vuelve inhabitable para otras formas de vida: plantas complejas, peces, crustáceos, etc. La eutrofización se produce principalmente cuando llegan al medio, anormales cantidades de fosfatos y nitratos. Pero también produce eutrofización la llegada de otros nutrientes desde las depuradoras de aguas residuales, explotaciones ganaderas, industria alimentaria, etc. Finalmente, favorece la eutrofización el estancamiento anormal de las aguas corrientes, por ejemplo en una presa495. 7. Daño a la salud por exposición a radiación: La radiación es la propagación a través de un medio (aire, agua, etc.) de energía en forma de ondas electromagnéticas o radiaciones corpusculares (nucleares). Como transporte de energía que es, toda radiación artificial es potencialmente alteradora del ambiente y genera impacto. Las ionizantes por descontado, las no ionizantes dependiendo de su intensidad y duración de la exposición. Entre todos los impactos reconocidos por radiación, son más frecuentes los productos por la radiación nuclear. La radiactividad nuclear es el fenómeno según el cual determinados materiales, como, por ejemplo las sales de uranio, emiten partículas nucleares espontáneamente. La emisión de partículas desde un núcleo inestable en un proceso denominado desintegración radiactiva. Expuestos a radiaciones de intensidad superior a 0,5 Sv los seres vivos ya empiezan a sufrir alteraciones, ya hay impacto ambiental. Las alteraciones se deben a la rotura de los enlaces químicos de las moléculas que forman los tejidos y componentes de los seres vivos. Este produce enfermedades, heridas, mutaciones y malformaciones o mutaciones en las células reproductoras que pueden llevar a producir especies anormales. Finalmente, merece la pena mencionar el exceso de radiación luminosa, sobre todo nocturna, que produce alteraciones del sueño en las personas, cambios 495 Los aspectos ambientales que producen la eutrofización son, principalmente, los residuos sólidos, líquidos o gaseosos siguientes: a) fosfatos (sales que contienen el ión P04-3) usadas en detergentes y fertilizantes; b) nitratos (sales que contienen el ión N0-3) usadas como fertilizantes y que también llegan por la contaminación atmosférica; c) sulfatos (sales que contienen el ión S04-2) que llegan desde la contaminación atmosférica; d) y residuos y vertidos orgánicos de las aguas urbanas, explotaciones ganaderas, la industria alimentaria, explotaciones forestales, explotaciones agrarias, etc. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 320 en el comportamiento de la fauna e interferencias con la luz que llega del cielo. Esto último perjudica el disfrute del cielo nocturno y la investigación astrofísica496. 8. Eco-toxicidad: La toxicidad es una medida usada para medir el grado tóxico o venenoso de algunos elementos, es decir, su potencial para hacer daño a los seres vivos. Los impactos ambientales que las sustancias tóxicas producen son la mortandad de flora y fauna, la inhabilitación de suelo, agua o aire para albergar vida, las enfermedades de flora y fauna y las alteraciones genéticas que pueden dar lugar a malformaciones y especies animales y vegetales anormales. Es enorme la variedad y cantidad de sustancias tóxicas que los seres humanos emiten al ambiente. Se citan a continuación algunos de los más perjudiciales hasta la fecha para el agua, suelo, aire, plantas y fauna. En primer lugar, las emisiones de determinados metales, muchos de ellos denominados “pesados”: plomo, mercurio, cadmio, níquel, vanadio, cromo, cobre, aluminio, arsénico, plata, etc., y especialmente tóxicos son sus iones y ciertos compuestos. Estos metales se emiten en suspensión en gases de escape de procesos de combustión, y en los gases y vertidos de ciertos procesos industriales. En segundo lugar, las emisiones de dioxinas o de precursores de dioxinas: Son unos compuestos artificiales que resultan de transformaciones químicas o de combustiones a baja temperatura de ciertas sustancias como los PCB, el PVC, etc. Destacan las emisiones de sustancias retardantes de llama (para evitar que se incendie el aparellaje eléctrico o electrónico). Ya se prohibió en los años 70 el PCBs usado masivamente en materiales aislante eléctricos y en la industria agraria hasta su prohibición. Sin embargo, los actuales aislantes y retardantes también pueden degenerar en dioxinas. 496 Los aspectos ambientales que producen la pérdida de salud por exposición a radiación son, principalmente, las siguientes radiaciones: a) nucleares debido a un accidente; b) nucleares debidas a los residuos nucleares (residuos de combustible, de usos médicos, de armamento nuclear, etc.); c) nucleares debido a la guerra (p. ej. uranio empobrecido usado en Los Balcanes, Irak, Afganistán, etc.); d) rayos X de aparatos e instalaciones mal usadas; y e) electromagnética debida a potentes sistemas de reproducción y transmisión de señales audiovisuales. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 321 Por último, las emisiones de pesticidas con sustancias tóxicas. Ya se prohibió el DDT, aunque todavía hoy sigue la polémica en torno a la acción de este insecticida sobre la salud. La mayoría de los pesticidas usados hoy (insecticidas y fungicidas) tiene efecto nocivo por acumulación, y se acumulan por la persistencia de su uso. 9. Agotamiento de los recursos naturales: Se denominan “recursos naturales” a aquellos bienes materiales y servicios que proporciona la naturaleza sin alteración por parte del ser humano. Son valiosos para las sociedades humanas por contribuir a su bienestar y desarrollo de manera directa (materias primas, minerales, alimentos, disfrute) o indirecta (servicios ecológicos indispensables para la continuidad de la vida en el planeta). Por un lado es una pérdida de riqueza y diversidad genética y material. Por otro lado, puede tener consecuencias desconocidas por su papel en el equilibrio ecológico y, finalmente, nunca se sabrá qué servicio pudiera haber dado a las generaciones futuras. 10. Interdependencia y prevención de los aspectos e impactos ambientales. No cabe acabar el presente apartado sin referirnos al importante aspecto de la interdependencia y prevención de los aspectos e impactos ambientales. Interdependencia y prevención que vienen a significar y a explicitar la necesidad de enfrentar y atacar el problema de los impactos ambientales con una perspectiva global e integradora, tratando de atacar las causas de los problemas (los aspectos ambientales), además de las consecuencias. Es tan caro tratar de limpiar un suelo o una corriente fluvial contaminada que se debería invertir mucho más en prevenir la contaminación. Mitigar los impactos es necesario, pero mucho más efectivo sería minimizar o eliminar los aspectos ambientales. La situación es grave porque no se puede ocultar que los impactos ambientales tienen la suficiente magnitud como para deteriorar la biosfera. Además, algunos impactos como el cambio climático (efecto invernadero) o el agotamiento de ciertos recursos naturales (caladeros de pesca, bosques o petróleo) suponen una amenaza real e inminente para la calidad de vida e incluso la supervivencia de millones de seres humanos. Y finalmente tampoco se debe olvidar que esta situación la producen básicamente los 1.500 millones de seres humanos que tienen acceso económico a los recursos. Si los más de 6.500 millones de seres humanos vivieran con la misma calidad de vida que los CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 322 1.500 millones más ricos económicamente, el impacto ambiental se multiplicaría por 4. En concreto, dichos impactos globales o interrelacionados e interdependientes tienen una pluralidad de causantes, por lo que cabe plantearse igualmente, desde el punto de vista del Derecho, la existencia de una obligación de repararlos o una deuda global con la reparación o reposición del medio ambiente perjudicado por la acción humana497. El cambio climático involucra a responsables políticos, a científicos, empresarios y cabe realizar la siguiente reflexión, a saber: si desde el ámbito jurídico puede plantearse una responsabilidad por dichos impactos globales, exigible por quienes padecen las consecuencias de los mismos, a quienes los hayan causado, para que estos los reparen. Sin embargo, existen iniciativas e indicadores que señalan que se ha producido una reacción en la sociedad. Un buen ejemplo de la reacción es la disminución drástica de las emisiones de sustancias que destruyen la capa de ozono. Esta medida se ha adoptado universalmente en los países industrializados tras el protocolo de Montreal de 1987, y no tiene tanto seguimiento en los países menos industrializados. De todas formas, las emisiones se han reducido casi el 15% de los valores de antes del protocolo. 5.5. DESARROLLO SOSTENIBLE AMBIENTALMENTE Y RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL El paradigma Desarrollo Sostenible surge como respuesta al preocupante deterioro del medio ambiente y de las relaciones entre los seres humanos. El término Desarrollo Sostenible o Sustentable (Sustainable Development) probablemente se instala en el debate político internacional alrededor de 1980, introducido por el grupo de trabajo: Estrategia para la Conversación del Planeta, dependiente del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Probablemente, se acepta como un modelo de desarrollo objetivo desde 1987, cuando la Comisión Mundial publicó el informe: “Nuestro Futuro Común”. Conocido popularmente como “Informe Brundtland” 498 497 Deuda Ecológica, Observatorio de la Deuda en la Globalización. Cátedra UNESCO para la Sostenibilidad de la Universidad Politécnica de Catalunya. http://www.odg.cat/documents/publicacions/deute_ecologic_cast.pdf. 498 MONEVA, J.M., ARCHEL, P., CORREA, C., GRI and the camouflaging of corporate unsustainability. Accounting Forum. 30, 121, 2006. El concepto de sostenibilidad tal cual fue establecido en el informe CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 323 porque fue elaborado por la Comisión Mundial para el Medio Ambiente y Desarrollo de Naciones Unidas, cuya presidenta en ese momento era la Primera Ministra de Noruega, Gro Harlem Brundtland. En el documento referido se define el Desarrollo Sostenible como: “aquel que satisface las necesidades actuales sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”499. Si bien la cantidad de eventos relacionados con la protección ambiental ha ido creciendo durante la segunda mitad del siglo XX, la preocupación internacional por el estado del medio ambiente comienza ya a principios de siglo, con la celebración de las primeras reuniones internacionales. Su objetivo era fundamentalmente la protección de la naturaleza entendiendo ésta como la flora, la fauna y los parajes naturales500. Tal como establece Xercavins en su artículo “De Estocolmo (1972) a Johannesburgo (2002): la histórica Cumbre de la Tierra en Río de Janeiro Brundtland ha sido discutido por diversos autores, pero parece que se alcanzó un cierto consenso acerca de sus implicaciones en varios aspectos fundamentales: la empresa es un actor más del desarrollo social presente y futuro de manera que debe contribuir a la disminución de las desigualdades sociales y le atañe de manera crítica la necesidad de legar un medio ambiente saludable a las generaciones futuras de manera que el entorno es algo más que un mero factor de producción. 499 RAWLS, J., Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, Madrid 1993, pág. 328. La idea de justicia entre diferentes generaciones sobre la cual se basa el principio de desarrollo sostenible puede formularse estimando que “una vez que han sido establecidas instituciones justas y que las libertades básicas han sido efectivamente alcanzadas una sociedad cumple con su obligación de justicia con las generaciones posteriores con sólo mantener instituciones justas y preservando su base material”. 500 Es interesante introducir una breve relación de los encuentros internacionales más destacados en materia de Protección de la naturaleza a fin de adquirir una perspectiva histórica de la cuestión. Estos son algunos de dichos hitos: 1913: 1ª Conferencia Internacional sobre la Protección de Paisajes Naturales (Suiza). 1923: 1er Congreso Internacional sobre Protección de Flora y Fauna, Parajes y Monumentos Naturales (Francia). 1948: Congreso Constitutivo de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) (Francia). 1972: Publicación del 1er Informe del Club de Roma “Los limites al crecimiento”; Conferencia Internacional sobre el Medio Humano (Suecia); y creación del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) 1987: Publicación del Informe “Nuestro Futuro Común” por la CE, encargado por la ONU; y Protocolo de Montreal para la eliminación de sustancias agotadoras de la capa de ozono (Canadá). 1990: Constitución del Consejo de Empresas Multinacionales para el Desarrollo Sostenible (conocido como WBCSD por World Business Council on Sustainable Development). 1992: Cumbre Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo; y 1ª Cumbre de la Tierra (Brasil). 1997: 22 Cumbre de la Tierra. Río + 5 (EE.UU); Cumbre Internacional sobre el Cambio Climático (Japón); y adopción del Protocolo de Kyoto. 2002: Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible. Río + 10 (Sudáfrica). 2005: Entrada en vigor del Protocolo de Kyoto; y Cumbre Mundial sobre el Cambio Climático (Canadá). CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 324 (1992)”501, fue en la Cumbre celebrada en Estocolmo en 1972 donde quedó “oficialmente” establecido que el modelo occidental de desarrollo era el responsable de los trascendentes impactos medioambientales que amenazaban la sostenibilidad de ese desarrollo. Desde entonces el mensaje hacia la sociedad ha sido cada vez más claro: es preciso realizar un cambio en el modelo de desarrollo económico, y dicho cambio ha de ser sustancial. En la cumbre de Río de Janeiro, en 1992, los 172 países asistentes (la práctica totalidad de los países del mundo), acordaron seguir las propuestas recogidas en un documento llamado “La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo”. De entre los 27 principios que contiene se han querido destacar los siguientes 5 por su importancia para las empresas. El principio 3 establece que ninguna actividad humana puede mermar los derechos de las generaciones futuras a aprovechar el medio ambiente (esto ha tenido auténtica trascendencia jurídica). El principio 4 obliga a considerar la preservación del ambiente como objetivo estratégico de cualquier actividad, integrada con el resto de objetivos de esa actividad. El principio 10 establece que la información y la transparencia, así como la participación de los grupos de interés, es un derecho de estos y se debe fomentar. El principio 15 instaura el famoso “principio de precaución” por el cual, si no se tiene certeza de que algo no contamina, se debe asumir que sí contamina. Finalmente, el principio 16 establece otro famoso principio “quien contamina paga”. Estos principios ya se están aplicando en el desarrollo de leyes, impuestos, campañas de sensibilización, etc. Forman parte de la actividad cotidiana y aún tienen mucho camino que recorrer. La realización de actividades contaminantes se considera uno de los mayores problemas de la humanidad, existiendo una enorme preocupación social ante 501 Xercavins, J. "De Estocolmo (1972) a Johannesburgo (2002): la histórica Cumbre de la Tierra en Río de Janeiro (1992)". Barcelona Metrópolis Mediterránia. N2 59. Barcelona. 2002. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 325 las agresiones al medio ambiente por las perturbaciones y el uso abusivo de los recursos naturales, a lo que se suma la dificultad de su regulación, ya que el medio ambiente es un bien de difícil caracterización. La trascendencia adquirida por esta serie de daños al medio ambiente502 ha producido que los mecanismos de protección hayan alcanzado una notoria importancia en las sociedades, tanto mediante la adopción de medidas preventivas como a través de un sistema de coberturas para reparar los daños. No obstante, la asunción de ciertas medidas se mueve en el terreno de la ambigüedad, debido a que, en ocasiones, produce una clara interferencia entre lo público y lo privado503. Lo expuesto pone de relieve que en la regulación de esta materia subyacen intereses contrapuestos. Por un lado, el interés individual del propietario a usar y disfrutar al máximo el potencial de sus bienes junto a un interés colectivo de que los bienes de cada uno sirvan al sistema económico implantado. 5.6. CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN 5.6.1 Contaminación atmosférica y acústica La gestión ambiental es transversal y está relacionada con cualquier actividad responsable con el medio ambiente para una empresa. Como su nombre indica, consiste en introducir objetivos de calidad del medio ambiente en las políticas de la empresa, y por tanto, que la gestión de la empresa incluya la gestión de la interacción entre la empresa y el medio ambiente. Los aspectos ambientales de las empresas se pueden agrupar en dos clases, los derivados del consumo de recursos y los derivados de las emisiones de contaminantes. No existe prácticamente legislación relativa al consumo de recursos y se dedica poco al control de la contaminación. Pero sí en relación con las fuentes de contaminación, que se pueden clasificar en emisiones a la atmósfera, emisiones de ruidos y vibraciones, producción de vertidos y producción de residuos sólidos. 502 Véase JORI TOLOSA, J. L., Ob. Cit., págs. 21 a 27. 503 REYES LÓPEZ, Mª .J., «La normativa autonómica valenciana en materia de medio ambiente» en Curso de Derecho Civil Valenciano, Ediciones RGD, 2000, págs. 999 y ss. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 326 Esto coincide con lo que exige la legislación, por lo que no es propiamente Responsabilidad Social Corporativa. Pero, partiendo de esta base, se entiende mejor qué es lo que distingue a una empresa simplemente legal de una empresa responsable. 5.6.2 Emisiones a la atmósfera Se entiende por contaminación atmosférica la presencia en la atmósfera de materias, sustancias o formas de energía que impliquen molestia grave, riesgo o daño para la seguridad o la salud de las personas, el medio ambiente y demás bienes de cualquier naturaleza. Definición que la encontramos en la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera504. El objeto de la legislación es la prevención y el control de la contaminación de la atmósfera (aunque los límites de emisión y la praxis en la aplicación de la legislación dan lugar generalmente sólo a medidas de control). Se tratan dos vertientes: El control sobre las emisiones y el control sobre las inmisiones. Con la aprobación de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y de protección de la atmósfera, se deroga la Ley 38/1972, de 22 de diciembre de Protección del Ambiente Atmosférico y los anexos II y III del Decreto 833/1975, de 6 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de Protección del Ambiente Atmosférico. La citada Ley 34/2007, junto con la Orden del 18 de octubre de 1976, constituyen a nivel estatal la normativa más básica y genérica en materia de contaminación atmosférica, es decir, los requisitos de esta legislación deben ser considerados en todas las industrias que emitan contaminantes a la atmósfera independientemente de que, además, les sea de aplicación otra normativa dependiendo del tipo de contaminante505. 504 ALONSO GARCÍA, C., «La protección de la atmósfera» en Tratado de Derecho ambiental, Valencia, 2013, págs. 649 y ss; ARZOZ SANTIESTEBAN, X., «La protección de la atmósfera» en Derecho ambiental, Parte Especial, T. III, 2.ª ed., Bilbao, 2010; VVAA, La calidad del aire y la protección de la atmósfera, Pamplona, 2010. 505 La relación de contaminantes atmosféricos según la Ley 34/2007 (anexo 1) es la siguiente: a) óxidos de azufre y otros compuestos de azufre; b) óxidos de nitrógeno y otros compuestos de nitrógeno; c) óxidos de carbono; d) ozono; e) compuestos orgánicos volátiles (COVs); f) hidrocarburos aromáticos policíclicos y compuestos orgánicos persistentes. Metales y sus compuestos; g) material particulado (PMIO y OM2,5); h) amianto (partículas en suspensión, fibras); i) halógenos y sus compuestos; j) cianuros; k) CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 327 La principal fuente de producción de los contaminantes gaseosos son las emisiones de la combustión, y la segunda principal fuente de contaminación son las emisiones de partículas sólidas en suspensión. Para los gases de combustión cabe plantear tres vías de actuación, cambiar el combustible, cambiar su sistema de combustión o reaprovechar los residuos que se recogen. 5.6.2.1 Tecnologías de prevención y control de la contaminación atmosférica de los procesos de combustión: Para separar y gestionar los productos de la combustión suele ser necesaria la adición de dispositivos de control agregado, o la dispersión en altas chimeneas. Las técnicas de control agregado son la combustión auxiliar, la adsorción y la condensación. 5.6.2.2 Tecnologías de prevención y control de la contaminación atmosférica por partículas sólidas: Para el control de los contaminantes atmosféricos sólidos se dispone de numerosos equipos, diferenciados entre sí por su objetivo y forma de actuación y por su construcción. En general, se pueden agrupar en cinco clases: cámaras de sedimentación por gravedad, separadores ciclónicos, colectores húmedos, filtros de tela, y precipitadores electrostáticos. 5.7. PREVENCIÓN Y CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA El ruido es un contaminante molesto, reduce la calidad de vida de las personas y afectan a su salud (por ejemplo: en las zonas con alta densidad de tráfico, las personas que viven próximas a carreteras tienen la presión sanguínea más alta)506. policlorodebenzodioxinas y policlorodibenzofuranos; l) sustancias y preparados respecto de los cuales se ha demostrado o existen indicios razonables de que poseen propiedades cancerígenas mutágenas, xenoestrógenas o puedan afectar a la reproducción a través del aire; y m) sustancias que agotan la capa de ozono. 506 ALONSO GARCÍA, C., «La contaminación acústica» en Tratado de Derecho ambiental, Valencia, 2013, págs.. 295 y ss; VVAA, Comentario a la Ley del Ruido, Madrid, 2004. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 328 5.7.1 El ruido Puede producir efectos perjudiciales en el ser humano, como pérdidas de capacidad auditiva, distracciones y molestias para realizar el trabajo, estrés, irritabilidad, riesgo de accidente, alteraciones en el descanso y en el sueño, dificultades de comunicación y disfunciones sociales y psicológicas. En la empresa, son muchos los procesos causantes de este tipo de contaminación. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, y así está recogido en el ordenamiento legislativo español, los niveles sonoros se deben mantener por debajo de determinados límites507. Además, la Directiva 2003/10/CE, de 6 de febrero de 2003, propone una serie de medidas en relación con la prevención de la contaminación por ruido508. 5.7.2 Las vibraciones Son una fuente de contaminación menos frecuente que el ruido en las empresas, pero el daño producido por las vibraciones puede llegar a ser muy intenso. Las vibraciones, además de ser molestas para los seres vivos, pueden ser dañinas para las estructuras de edificios colindantes (que también es medio ambiente). La principal fuente de vibraciones en las industrias es la maquinaria. Las vibraciones se pueden controlar a través de: a) bancadas que absorban las vibraciones (control de la contaminación); b) diseño del suelo de las naves donde se ubique la maquinaria que produce las vibraciones (control); c) realización de mantenimientos adecuados de la maquinaria (prevención); y d) protecciones individuales para el personal que maneje la maquinaria (control). 507 Interior de la industria en taller: 80 dBA (y proveer de protecciones auditivas a los trabajadores); interior de la industria en oficinas: 45 dBA; exterior de la empresa durante el horario nocturno: 45 dBA. 508 El listado de dichas medidas sería el siguiente: a) Métodos de trabajo que reduzcan la necesidad de exponerse al ruido; b) elección del equipo de trabajo adecuado que genere el menor nivel posible de ruido; c) concepción y disposición de los lugares y puestos de trabajo; d) información y formación adecuadas para enseñar a los trabajadores a utilizar correctamente el equipo de trabajo con vistas a reducir al mínimo su exposición al ruido; e) reducción técnica del ruido; f) programas de mantenimiento de los equipos de trabajo, del lugar de trabajo y de los sistemas del lugar de trabajo; g) reducción del ruido mediante una mejor organización del trabajo; h) limitación de la duración e intensidad de la exposición y adopción de horarios de trabajos apropiados, provistos de suficientes periodos de descanso. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 329 5.7.3 Legislación para la prevención y control de la contaminación acústica509 Para terminar, se listan las principales disposiciones legales relativas a la prevención y control del ruido. A nivel europeo destacan la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental; y la Directiva 2003/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de febrero de 2003, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruido). A nivel estatal, se encuentran: a) la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido cuyo objeto es prevenir, vigilar y reducir la contaminación acústica, para evitar y reducir los daños que de ésta pueden derivarse para la salud humana, los bienes o el medio ambiente; b) el Real Decreto 1513/2005, de 16 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido, en lo referente a la evaluación y gestión del ruido ambiental cuya finalidad es evitar, prevenir o reducir con carácter prioritario los efectos nocivos, incluyendo las molestias de la exposición al ruido ambiental; c) el Real Decreto 212/2002, de 22 de febrero, por el que se regulan las emisiones sonoras en el entorno debidas a determinadas máquinas de uso al aire libre; y d) el Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo, sobre protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, establece niveles máximos permisibles a los que un trabajador puede estar expuesto. A nivel de Comunidad Valenciana señalamos, en materia de prevención y control de la contaminación acústica: a) la Ley 7/2002, de la Generalitat, de Protección contra la Contaminación Acústica; b) el Decreto 266/2004, de 3 de diciembre, del Consell de la Generalitat, sobre prevención y corrección de la contaminación acústica de las actividades, instalaciones, edificaciones, obras y servicios; c) el Decreto 19/2004, de 13 de febrero, del Consell de la Generalitat, por el que se establecen normas para el control del ruido producido por los vehículos a motor; y el Decreto 104/2006, de 14 de julio, del Consell, de planificación y gestión en materia de contaminación acústica. 509 Al final de este trabajo puede consultarse la extensa relación normativa al respecto. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 330 5.8. REGULACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN EL DERECHO ESPAÑOL El Código Civil recogió el tratamiento de las cuestiones relacionadas con la contaminación del medio ambiente provocado por el ejercicio de las actividades industriales510, estando su regulación más encaminada a la reparación de los daños ocasionados por actividades contaminantes que a la prevención del bien colectivo del medio ambiente, limitándose simplemente a recoger en sus artículos 590 y 1908 las elaboraciones del Derecho Romano entorno a las relaciones de vecindad y a la responsabilidad aquiliana. A partir del año 1978 el texto constitucional recogió en su artículo 45 el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo, lo que no excluye que se atribuya a los poderes públicos la obligación de velar por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente dejando previstas sanciones administrativas y penales para los infractores, sin perjuicio del deber de reparar el daño causado511. Objetivamente, en la CE no se encuentra recogida la atribución de un verdadero derecho subjetivo al medio ambiente, y por extensión a la salud, sino un interés legítimo512 a que se respete su individualidad, que debe ser protegido por Jueces y Tribunales, ya que esta alcanza no sólo a los derechos sino también a los legítimos intereses. El reconocimiento constitucional responde a una demanda internacional y, sobre todo, comunitaria, de incorporar los problemas que pueden derivarse del medio ambiente. Por lo que respecta a la distribución de las competencias estatales y autonómicas, la regulación del medio ambiente está contemplada en los artículos 148 y 149 de la CE, de forma que el artículo 148.1.9 señala que las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en la gestión en materia de protección al medio ambiente y en el artículo 149.1.23 se establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección y la 510 MOSQUETE POL, M. T., La legislación medioambiental española. Derecho del medio ambiente. Germán Gómez Orfanel (Coord.), pág. 173 y siguientes. 511 ROCA JUAN, J., «Sobre el deber general de respeto a la persona», Derecho Civil y medio ambiente, pág. 70. 512 SOMMERMANN, Karl-Peter, Ob. cit. ut supra, «Staatsziele und Staatszielbestimmungen» CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 331 legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias. En consecuencia, al Estado le compete regular la legislación básica sin perjuicio de que las encargadas de llevar a cabo las normas de desarrollo sean las Comunidades Autónomas. En el plano jurisdiccional, tanto la aplicación estricta de la normativa europea en el nivel estatal, como la propia distribución competencial entre el Estado y las comunidades autónomas no ha sido pacífica y no han sido ajenos los conflictos llegados al Tribunal Constitucional por diferente motivación, concluyendo que la incorporación al ordenamiento jurídico español de determinadas medidas no es algo unívoco ni libre de discusión. Así, la protección de espacios naturales en el ámbito del ordenamiento español ha entrañado problemas de naturaleza jurídica que no han quedado plenamente resueltos. En este sentido, aquel alto tribunal señala que “la declaración de que un espacio natural merece la protección prevista constitucionalmente” es un “acto materialmente administrativo” 513. En cambio en otras sentencias, a propósito de los recursos interpuestos contra leyes autonómicas también en el ámbito de la protección de espacios naturales, por parte de particulares que veían afectados sus intereses por no poder impugnar declaraciones de protección implementadas mediante el instrumento jurídico de ley, el Tribunal Constitucional estableció que no quedaba vulnerado el derecho de tutela de la partes afectadas y que efectivamente era legítimo el uso de ese instrumento legítimo514. Finalmente, conviene tener en cuenta que, con carácter genérico, la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, de 2 de abril de 1985, ha incluido el medio ambiente entre las competencias propias de las Entidades Locales515. Por ello, la normativa medioambiental cuenta con infinidad de disposiciones cuyo análisis requiere que previamente se haga una distribución de competencias distinguiendo entre normativa comunitaria, legislación estatal – de la que a su vez habría que diferenciar entre las diferentes normas existentes 513 Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 102/1995, de 26 de junio, en la que se enjuiciaba la constitucionalidad de la Ley 4/1989 , de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre (actualmente derogada), que transponía la Directiva europea sobre aves silvestres. 514 Así, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 73/2000, de 14 de marzo, y núm. 248/2000, de 19 de octubre, ambas de su Pleno. 515 Por su parte, el anteproyecto de ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local (versión de marzo de 2013), que viene a volver a modificar la ya varias veces reformada Ley de Bases de 1985, mantiene la competencia de medio ambiente urbano dentro de las atribuidas a los municipios. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 332 con anterioridad a la promulgación de la Constitución Española y posteriores a ella–, así como las disposiciones provenientes de las Comunidades Autónomas. 5.9. EL NUEVO SISTEMA DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL INTRODUCIDO POR LA DIRECTIVA 2004/35/CE: “QUIEN CONTAMINA PAGA”. La Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, sobre responsabilidad en relación con la prevención y reparación de los daños medioambientales, establece un nuevo sistema de responsabilidad ambiental mediante el cual la prevención y la reparación del daño medioambiental se realiza sobre la base del principio de “quien contamina paga”. Desde el punto de vista del Derecho Ambiental, sin duda, este sistema implica un avance claro en garantizar con más intensidad la defensa del bien jurídico protegido de interés general en que se constituye el medio ambiente. No obstante –y quizás con mayor énfasis en este sector jurídico por los diferentes intereses confluyentes-, la efectiva aplicación de tales medidas, tanto preventivas como reparadoras, y de carácter objetivo como subjetivo, exige un hacer proactivo por parte de los poderes públicos, tanto de la administración aplicadora, como, en su caso, de la Jurisdicción, llegado el caso de un contencioso. De otro modo, nos volveremos a quedar de nuevo en una normativa (comunitaria, estatal o autonómica) de elevados principios, preceptos ambiciosos, pero resultados escasos516. Este nuevo sistema de responsabilidad contribuirá al cumplimiento de los objetivos de la política ambiental comunitaria, y viene a completar el actual acervo normativo comunitario, el cual no ha resultado todo lo eficaz que hubiera cabido esperar en la aplicación del principio de prevención y del principio de que quien contamina paga517. 516 PLAZA MARTÍN, C., “El medio ambiente: normativa internacional y comunitaria”, en Cano Campos, T. (Coord.), Lecciones y materiales para el estudio del Derecho administrativo, Vol. 6, Edit. IUSTEL, Madrid, 2009, pág. 227 a 259. http://www.pmcmedia.net/librostlb/6242/Libro_6242.pdf, quien señala que “pero en todo caso es incuestionable que la aplicación y el control del cumplimiento del Derecho ambiental comunitario y del nacional, que de aquél trae causa, aún dependen en mayor medida que otros sectores de la efectividad y motivación de las autoridades públicas responsables en los estados miembros, y de la postura que adopten las instituciones comunitarias responsables de vigilar las infracciones”, añadiendo que “esta realidad no se ve alterada por la entrada en vigor de la Constitución europea”. 517 Como estableció la sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 2004, el principio expresado en la fórmula «quien contamina paga» tiene una proyección objetiva que se manifiesta en la necesidad de CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 333 La ausencia de un régimen específico de responsabilidad ambiental que exija al operador la reparación del daño ambiental causado, ha significado que en la práctica el incumplimiento de las normas ambientales sólo suponga para el responsable la imposición de sanciones administrativas o penales, pero no la obligación de restaurar el medio ambiente degradado. En cambio, si se incorpora a la normativa ambiental el concepto de responsabilidad, los causantes de la contaminación afrontarán el riesgo de asumir los gastos de restauración o compensación por los daños que hayan provocado. Si bien es cierto que todos los Estados miembros, como es el caso de España, cuentan con sendos sistemas de responsabilidad civil o administrativa a través de los cuales se viene intentando dar una solución a la problemática asociada a la reparación de los daños ambientales, no lo es menos que estos sistemas - construidos para la reparación de los daños tradicionales-, no resultan eficaces para la restauración de los recursos naturales degradados, los cuales por definición no pertenecen a nadie518. Estos problemas, propios de ordenamientos jurídicos que como ocurre en el caso del español carecen de una norma concreta que regule una solución específica para la reparación del medio ambiente, tratan de ser solventados con el nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental, cuyos postulados básicos son descritos en la Directiva 2004/35/CE, a fin de garantizar una aplicación uniforme y armonizada del mismo en todos los Estados miembros. En este sentido, y en relación con su ámbito de aplicación519, como ya se apuntó, se distinguen dos sistemas de determinación de la responsabilidad (objetiva y subjetiva) en función del tipo de actividad profesional y del medio natural degradado. De este modo, en unos casos el operador será responsable de forma objetiva, a pesar de que haya actuado con la diligencia debida, y, en otros casos, será necesario que medie culpa o negligencia en la causa del daño. En aras de garantizar la vigencia del principio de prevención y reparación del medio ambiente, se diferencia la “acción preventiva” como respuesta a la creación de una amenaza inminente de daño medioambiental, de la “acción que quien desarrolle una actividad que inevitablemente ocasione un efecto contaminante se haga cargo, como contrapartida de los beneficios que obtiene por su ejercicio, de la reparación de los perjuicios derivados de la contaminación producida. 518 Tradicionalmente han venido siendo considerados como "res nullius”. 519 Nótese que la Directiva se aplica exclusivamente a los daños medioambientales, dejando fuera de su radio de acción la reparación de los daños tradicionales, entendidos estos como los daños patrimoniales y personales. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 334 reparadora” dirigida a la restauración del medio natural degradado por un daño efectivo. También es interesante resaltar que se confiere un papel esencial a la autoridad competente como garante de la protección del medio ambiente. De hecho, el nuevo régimen comunitario de responsabilidad ambiental tiene un carácter exclusivamente administrativo, por cuanto regula la relación de la administración con el operador pero no confiere a los particulares derechos de indemnización con motivo de daños medioambientales o de una amenaza inminente de los mismos. La Directiva 2004/35 viene a establecer un sistema eficaz de prevención y en su caso reparación de los daños ambientales. Su incorporación al ordenamiento jurídico español viene a completar el actual régimen jurídico aplicable a la protección del medio ambiente, el cual no sólo está compuesto por la normativa básica que sobre esta materia ha adoptado el Estado sino también y, muy especialmente, por la legislación adoptada por las Comunidades Autónomas en materia de protección del medio ambiente, en virtud de las competencias que la Constitución les confiere en este sentido. Con ello, se configura un ordenamiento jurídico del medio ambiente integrado por tres niveles de administración con competencias. Su coordinación plena, tanto en el desarrollo normativo como en la intensidad de su aplicación en los diferentes niveles, será la garantía de una eficaz política en materia medioambiental y de la seguridad y eficacia jurídicas en este sector520. Precisamente, en el ejercicio de estas competencias, la Comunidad Valenciana se planteó la posibilidad de adoptar una norma que aplique lo dispuesto en la Directiva a su ámbito territorial. Por todo ello, a continuación analizaré e intentaré dar respuesta a los problemas que pudieran plantearse en la elaboración de esta norma, especialmente en relación con los conflictos competenciales que pudieran suscitarse entre el Estado y la citada Comunidad Autónoma521. 520 En esta línea argumental, SIENDENTTOPF, H., ZILLER, J., L'Europe des Administrations?- La mise en oeuvre de la législation communautaire dans les Etats membres, IEAP, BRYLANT, Bruselas, 1988, para quien la articulación de un marco jurídico comunitario congruente con la legislación comunitaria y armónico depende de la eficacia de las administraciones de los estados miembros en la implantación del Derecho comunitario. 521 Con este fin, en la primera parte del presente epígrafe se analizará la Directiva 2004/35/CE con la finalidad de comprender el alcance y las implicaciones del nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental. A continuación, se estudiará la posible incidencia que puede tener en el ordenamiento jurídico valenciano la incorporación del nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental. Y finalmente, se recogerán una serie de conclusiones donde se sistematizarán las principales cuestiones que deben ser tenidas en cuenta en la elaboración de la norma. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 335 5.10. LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE AL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL: LEY DE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL, DE 23 DE OCTUBRE DE 2007 Transposición y Derecho (Medio) Ambiental La incorporación de la Directiva 2004/35/CE al ordenamiento jurídico español supone, de suyo, la consolidación –si no la creación- de un auténtico corpus medioambiental en nuestro Estado, supone la articulación estructural del Derecho Medioambiental, integrado dentro del conjunto de aquel ordenamiento y en armonía –al menos como desiderátum- con el ordenamiento europeo y con las ordenaciones autonómicas y locales, en su caso. En este sentido, el Derecho Medioambiental no puede configurarse como una parte separada del ordenamiento, por el contrario aumenta su eficacia en la medida en que se incorpora a una red general de preceptos y se refuerza su integración en ese marco522. La naturaleza y autonomía propia, desde la vertiente jurídica –y no técnico- ambiental- de dicho derecho medioambiental ha sido discutida, sobre todo si se le equipara o si se le pretende hacer equivaler a derecho ecológico, puesto que si bien el derecho ambiental (o medioambiental) obedece a consideraciones de naturaleza ecológica no puede afirmarse que todo aquello que rebasa las relaciones de las personas con la naturaleza sea de naturaleza ambiental523. Además, para otros autores, la especialidad de esta rama del Derecho requiere de la concurrencia y la colaboración de juristas y especialistas científicos en la materia a la que se refiere, lo que ha conducido, según esa doctrina, en vez de a la necesaria coordinación de esfuerzos y conocimientos (técnico-ambientales y técnico-jurídicos) a una dificultosa o errática concepción, elaboración material y aplicación-interpretación de la correspondiente normativa, bien porque se ha dejado en manos de unos con carácter prevalente o de los otros524. 522 En este sentido, JAQUENOD DE ZSOGÖN, S., El Derecho ambiental y sus principios rectores, Madrid, 1989. 523 MARTÍN MATEO, R., Tratado de Derecho Ambiental, Madrid 1991. 524 CANO, G., Planteamientos previos a toda formulación de un Derecho Ambiental, Madrid, 1991, quien señala que “los juristas por sí solos no son lo suficientemente eficaces para entenderse con esta categoría de problemas y necesitan el auxilio de otros científicos y técnicos, y esto ha sido escasamente entendido por quienes han sido responsables de la formación de juristas. Lo que ha llevado a un resultado peor aún: que los científicos ajenos al derecho se pongan a escribir leyes careciendo de los fundamentos de la ciencia jurídica”. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 336 La Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental Con todo, la transposición de la Directiva epigrafiada ha conducido, como se ha señalado, a la confirmación jurídica de esa rama especial del derecho y, en concreto, con la introducción del concepto específico de responsabilidad. A propósito de la responsabilidad civil por daños de carácter ecológico525 han sido numerosas las iniciativas adoptadas en el ámbito europeo desde los años ochenta, empezando por la Propuesta de Directiva sobre responsabilidad civil por daños provocados por los residuos de los años ochenta, e, incluso, más atrás, hasta el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental del 2000526. Todas estas iniciativas han culminado en la Directiva 2004/35, que ha sido transpuesta al ámbito español mediante la Ley de Responsabilidad Medioambiental, Ley 26/2007, de 23 de octubre (LRM). Esta Ley vino, al mismo tiempo, a perfeccionar el sistema de responsabilidad medioambiental vigente. Existían antecedentes legislativos inmediatos a la ley que no llegaron a entrar en vigor, como el Anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil derivada de Actividades con Incidencia Ambiental, tramitado durante los últimos años de la legislatura 1996-2000, y que decayó al final de la misma. El régimen de responsabilidad que proponía aquel proyecto legislativo, con un alcance más limitado, era diferente del que instaura la actual Ley. La LRM regula el régimen administrativo de responsabilidad jurídica. Se trata de que la Administración Pública garantice el cumplimiento de la norma, asegurando una protección y conservación del medio ambiente, pero dejando al margen la responsabilidad civil que nace del Código Civil o del Código Penal527. La LRM (art. 5) no pretende excluir incondicionalmente la legitimación privada del particular «perjudicado», sino únicamente en la medida en que tales daños hayan quedado ya reparados por la aplicación de la Ley. Y tampoco impone 525 Sobre este tema, puede consultarse LOSTE MADOZ, J. A., Responsabilidad civil por daños ambientales, en Revista WinEmpresa, número 17, octubre 1998, pág. 32. 526 En Agustín VIGURI PEREA, “Globalización y defensa del medio ambiente en el derecho privado: aplicación del principio “quien contamina paga” y régimen de la responsabilidad civil objetiva: derecho español, europeo, norteamericano y japonés”, Fundación Registral 2009, puede encontrarse una exposición de la evolución histórica del marco jurídico comunitario desde el Primer Programa Comunitario de Acción en Medio Ambiente (1973-1977) hasta la Directiva 2004/35. 527 LÓPEZ TOLEDO, P., «La nueva Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental», Actualidad Administrativa, 2008, págs. 252 y siguientes. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 337 una prejudicialidad del procedimiento administrativo frente al civil, por lo que, como ha puesto de relieve CARRASCO PERERA, A. 528, es seguro que los tribunales civiles no aceptarían nunca la excepción de litispendencia ni de cosa juzgada, de tal manera que, aunque el art. 5.3 se limita a liberar al procedimiento administrativo de cualquier tipo de prejudicialidad civil, lo cierto es que lo mismo ocurrirá en la situación inversa. Los conflictos de jurisdicción entre la Administración y los tribunales o los conflictos de competencia entre jurisdicciones parecen inevitables. Pero además, el hecho de que la sustanciación de la responsabilidad opere, en los términos expuestos, como un «régimen administrativo», provoca que el sistema se solape en gran medida con el procedimiento sancionador administrativo por ilícitos ambientales. La forma cómo se articulen entre sí ambos regímenes va a determinar el mayor o menor ámbito de aplicación del sistema de responsabilidad medioambiental529. La Directiva 2004/35, que ya ha sido analizada en apartados anteriores, está basada en principios básicos de la política comunitaria en materia medioambiental. Dichos principios se recogen en el artículo 174 del Tratado de Constitución de la Comunidad Europea. Se trata del principio de acción preventiva, del de corrección de los atentados contra el medio ambiente, y del de que “quien contamina, paga”. Por otra parte, la Ley de Responsabilidad Medioambiental desarrolla el contenido del artículo 45 de nuestra Constitución, que impone a los poderes públicos la obligación de velar por el medio ambiente a través de la exigencia de utilizar racionalmente los recursos naturales, y prescribe el establecimiento de sanciones y la reparación del daño causado para quienes violen el bien que se quiere proteger. El sistema de responsabilidad medioambiental así instaurado ha perfeccionado el marco legal de protección de los recursos naturales previsto por nuestra norma básica integrando, además, las diferentes normas sectoriales desarrolladas. 528 CARRASCO PERERA, A., «El régimen civil de la responsabilidad por inmisiones ambientales preexistente a la ley» en Comentarios a la Ley de Responsabilidad Medioambiental (Ley 26/2007, de 23 de octubre), Navarra, 2008, págs. 147 a 163. 529 LOZANO CUTANDA, B., «La responsabilidad medioambiental dos años después: ¿Por qué se retrasa su aplicación? Problemas y dudas sin resolver», Diario La Ley, 2009, consultado en Base de Datos La Ley Digital. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 338 La Ley, básicamente, desliga la exigencia de responsabilidad de la existencia de culpa en las actuaciones que provoquen daño medioambiental, de manera que como quedó dicho más arriba se paga por contaminar: “quien contamina paga”. Este sistema de responsabilidad integral, fundamentalmente objetivo, se basa, además, en el principio de prevención que podríamos resumir diciendo que “quien puede contaminar, prevé y evita”. En este sentido, es el concepto de “amenaza inminente de daños”, que se define como “la probabilidad suficiente de que se produzcan daños medioambientales en un futuro próximo”, el que articula dicho principio de prevención, de manera que de la probabilidad suficiente surgen sin requerimiento previo de la Administración, obligaciones para los operadores de prevenir la producción de daños al medio ambiente. 5.11. LA INCORPORACIÓN DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE AL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA. Analizada en este capítulo la Directiva 2004/35 al objeto de determinar el alcance e implicaciones del nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental, en el presente apartado se analizará la posible incidencia que podría tener en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Valenciana, como en el de cualquier otra comunidad autónoma, la adopción de una norma por la que se incorpore esta Directiva. La adopción de esta norma plantea numerosos interrogantes como la determinación del instrumento legislativo adecuado (Ley o Decreto) y la identificación del órgano competente dentro de la Administración valenciana. La norma valenciana que articule el nuevo sistema de responsabilidad ambiental, deberá establecer procedimientos y atribuir potestades al órgano competente. No obstante, la articulación práctica de alguno de los elementos del nuevo sistema de responsabilidad ambiental plantea algunas cuestiones de gran complejidad por cuanto inciden en el vigente orden constitucional de competencias y podrían significar una injerencia de la Comunidad Valenciana en las competencias estatales. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 339 La Comunidad Valenciana, de acuerdo con el artículo 50.6 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana530, ostenta competencias en materia de medio ambiente, si bien con el siguiente contenido y límites: a) competencia de desarrollo legislativo y ejecución en materia de protección del medio ambiente, en el marco de la legislación básica del Estado, y, en su caso, en los términos que la misma establezca; y b) competencia para establecer normas adicionales de protección en medio ambiente. Por otro lado, el Estado ostenta, en virtud del artículo 149.1.23 de la Constitución Española, competencia exclusiva en la legislación básica del medio ambiente, entendida esta competencia como el establecimiento de un mínimo común denominador, que ampara intereses generales superiores al ámbito de una Comunidad Autónoma531. Esta compartición de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de medio ambiente ha enfrentado a estas administraciones, en numerosas ocasiones, por la indeterminación de los límites entre sus respectivas competencias. Este conflicto tradicional se veía agravado en el caso de la elaboración de la norma que nos ocupa, por cuanto la Directiva 2004/35, no afecta solamente a cuestiones relacionadas con la protección del medio ambiente, sino también a otras de índole administrativo, mercantil o civil que infieren, entre otras, en las siguientes competencias estatales exclusivas: a) legislación mercantil (artículo 149.6); b) legislación civil (149.8); c) bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y, d) el procedimiento administrativo común (149.1.18). La anterior discusión sobre la distribución competencial ha quedado, en principio, zanjada, tras la aprobación de la LRM, en cuya disposición final primera se establece que: «Disposición final primera. Títulos competenciales. 1. Esta Ley tiene el carácter de legislación básica de protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección de conformidad con lo dispuesto en 530 Aprobado por la Ley Orgánica 5/1982 de 1 de julio, modificada mediante Ley Orgánica 1/2006, de 10 abril. 531 De conformidad con lo dispuesto en la STC 48/1988, de 21 de marzo. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 340 el artículo 149.1.23 de la Constitución, salvo las siguientes disposiciones: - La disposición adicional octava, que constituye legislación procesal dictada al amparo del artículo 149.1.6 de la Constitución. - La sección I del capítulo IV, que constituye legislación básica de seguros dictada al amparo del artículo 149.1.11. - La sección II del capítulo IV, dictada al amparo del artículo 149.1.14 de la Constitución en materia de Hacienda general y Deuda del Estado. 2. No son básicos: El plazo fijado en el artículo 45.3; los plazos fijados en el artículo 46.3 y 4; y lo previsto en el apartado 1 de la disposición adicional séptima, que serán sólo de aplicación a la Administración General del Estado, a sus organismos públicos y a las agencias estatales» Por tanto, cualquier normación autonómica deberá tener presente los límites de legislación básica señalados en dicha disposición, pudiendo a lo sumo desarrollarlos, o autonormar, en el caso de que carezcan de aquella naturaleza. Por último, en este punto, no olvidemos que el desarrollo estatal de la citada LRM también “arrastra” la reserva de legislación básica o no básica en los mismos términos que ella, es decir, que los artículos reglamentarios que sean desarrollo de los básicos legales, mantendrán dicha naturaleza, sin que la Comunidad Autónoma pueda ir contra ellos, aunque sí desarrollarlos, ampliar medidas de protección y ejecutarlos. En el anterior sentido, la LRM ha tenido un desarrollo a través del Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo parcial de la LRM (RRM)- Finalmente, hacer notar que a los efectos de beneficiar la claridad en la exposición, en este apartado se seguirá el mismo orden de conceptos empleado en el apartado anterior, examinando una serie de cuestiones que por su naturaleza precisan de un análisis previo como son: a) la determinación del instrumento normativo adecuado; b) el órgano competente; c) la incorporación a la norma valenciana de las definiciones contenidas en el artículo 2 de la Directiva 2004/35. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 341 5.11.1 Cuestiones previas y definiciones Antes de comenzar el análisis de aquellas cuestiones que por la problemática que plantean merecen un análisis más detallado, es necesario prestarle atención al artículo 2 de la Directiva 2004/35, donde se recogen las definiciones, que deben ser tenidas en cuenta en relación con el nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental. En el citado artículo se establece qué se debe entender a efectos de la Directiva por daño medioambiental, estado de conservación, aguas, operador, actividad profesional, medida reparadora, estado básico o costes, entre otros conceptos. La norma valenciana que establezca el régimen de responsabilidad ambiental deberá acoger estas definiciones. No obstante, es importante resaltar que en algunas de ellas se aprecia cierta imprecisión lo cual puede generar inseguridad jurídica en los sujetos afectados, extremo este que podría ser mitigado por la norma valenciana532. En relación con las definiciones que la Directiva otorga al concepto de “daño” observamos siempre que se acude al uso de conceptos jurídicos indeterminados. Esta definición podría crear situaciones de inseguridad jurídica a las empresas que realicen actividades con incidencia ambiental y, sobre todo, una eventual aplicabilidad discrecional de los conceptos, planteándose situaciones en las que partiendo de la misma premisa se considere de manera diferente la existencia de un daño o de una amenaza inminente del mismo. Así, en relación con la determinación del concepto “significativo” en la definición del daño, la Directiva y la propia ley estatal no establecen los parámetros en virtud de los cuales una afección negativa al medio natural tiene dicho carácter y por lo tanto, es constituyente de un supuesto daño medioambiental. Es cierto que la citada normativa establece como referencia de valoración, el estado de conservación, en el caso de hábitats y especies; el estado ecológico, químico o cuantitativo, en el caso de las aguas y, por último, en lo que respecta al suelo, los efectos adversos para la salud humana. No obstante, el problema persiste pese a acudir a dichos parámetros dado que la 532 Este es el caso de los siguientes conceptos, que tampoco desarrolla la ley estatal: “Daño medioambiental”, que se define empleando la expresión "efecto adverso significativo” "Daño", que se define con la expresión "cambio adverso mensurable" "Amenaza inminente de daño ambiental”, que se define como una probabilidad suficiente de que se produzcan daños en el futuro próximo. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 342 aplicación práctica de tales criterios es confusa, por cuanto presupone que la Administración pública correspondiente, tiene a su disposición un acervo actualizado y omnicomprensivo de los datos que permiten evaluar el estado del medio ambiente, lo cual no siempre es posible. En cualquier caso, es difícil determinar cuestiones como el alcance del daño, no siempre mesurables, debido a la complejidad inherente a la conservación del medio ambiente. Igualmente indefinido es el concepto de “amenaza inminente de daños”, que con mayor motivo podemos señalar que se trata de un concepto jurídico indeterminado, que, como se señalaba antes, puede dar lugar a distintas interpretaciones por parte de la administración competente para determinar la existencia o no de la amenaza de los daños. Quizá resultaría útil que la norma autonómica incluyera criterios que ayudaran a la autoridad competente, a determinar el grado de riesgo existente en función de las circunstancias concurrentes en cada situación. Criterios que, por otro lado, facilitarían al operador identificar aquellas situaciones en las que resulta necesario adoptar medidas preventivas, incurriendo en el correspondiente coste. En este punto, además, conviene también llamar la atención sobre el concepto, extendido entre la doctrina y el derecho medioambiental, referido al “acto seguro”, revistiendo capital importancia aclarar qué constituye un acto seguro y, por ende, aquel que no entraña el riesgo medioambiental punible o sancionable, con independencia de la responsabilidad objetiva o subjetiva que lo cualifique. Todas las actividades humanas comportan riesgos y en una sociedad de uso intensivo de la ciencia donde los impactos de las tecnologías son potencialmente importantes, no hay, en principio, actividad exenta de riesgos. Por ello se hace necesario establecer qué riesgos podemos considerar aceptables y caracterizar a partir de dicho fundamento lo que consideramos acto seguro533. Se plantea pues, la necesidad de objetivar desde el punto de vista normativo los criterios para determinar la relevancia de esa situación de riesgo y, por exclusión, los que permitan considerar una determinada actividad humana como acto seguro. El conjunto consolida una auténtica gestión de riesgos medioambientales534. 533 PLATER, Z. J. B., ABRAMS, R. H., GOLDFARB, W., Environmental Law and Policy: Nature, Law, and Society, Aspen Publishers, New York, 2004. En el sentido apuntado. 534 ESTEVE PARDO, J., Derecho y Medio Ambiente: problemas generales del dereecho del medio ambiente como derecho de decisión y gestión de riesgos. Conferencia transcrita, V Seminario Permanente de CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 343 Precisamente, dicha gestión de riesgos aplicada en el ámbito medioambiental aborda la defensa de este bien jurídico protegido desde una perspectiva preventiva o anticipadora, en el sentido de análisis, estudio y proactividad por parte de las empresas socialmente responsables. Con ello, no solo se produce un ahorro a las propias administraciones (que no han de desplegar su fuerza de policía y sancionadora), sino también para las propias empresas535. Con todo, la tarea no es sencilla y, además, en el nivel legal, dada la suma complejidad de la caracterización de los riesgos, puede provocar, si no una deslegalización de supuestos típicos, sí una delegación reglamentaria de esos contenidos. Sin olvidar el hecho de que las definiciones de una norma deben estar redactadas de un modo tal que permitan su aplicación a la heterogeneidad de los supuestos de hecho que se planteen, es decir, que cierto grado de indefinición es deseable porque de lo contrario en muchos casos sería imposible la aplicación de la norma y éste no debe nunca ser tal que contradiga el principio de seguridad jurídica. Los afectados por la norma deben de tener los elementos de discernimiento suficientes para valorar si se encuentran en un caso concreto dentro de su ámbito de aplicación o no536. Precisamente, con la finalidad de aportar estos elementos de discernimiento y reducir la indefinición de los conceptos aquí señalados, la Administración podría elaborar diferentes Protocolos537 en función del medio natural afectado, los cuales se pondrían a disposición del personal técnico como medio de valoración del carácter significativo de la afección negativa al medio ambiente y de la inmediatez de la amenaza de riesgo ambiental. Estos Protocolos no deberían incluirse en la norma de adopción del sistema de Profesores del Departamento de Derecho, sesión inaugural, Universidad de la Rioja, Logroño, 16 de marzo de 2006. http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero4/esteve.pdf. 535 ESTEVE PARDO, J., De la policía administrativa a la gestión de riesgos, Civitas. Revista española de derecho administrativo, núm. 119, 2003. 536 DEHOUSSE, R., GEORGES, C., MAJONE G., SNYDER F. J., Europe after 1992. New Regulatory Strategies, EU working Paper Law Núm. 92/31, Florencia, 1992. El carácter muy técnico y altamente específico de las cuestiones medioambientales pone a prueba la distribución de roles entre los diferentes poderes públicos. El poder legislativo difícilmente puede entrar en los detalles científicos que afectan a una norma concreta y, en ocasiones es en estos detalles donde se encuentra el quid de la cuestión a propósito de lo que consideramos riesgos aceptables. El poder ejecutivo, por otra parte, debe recurrir al uso intensivo de conocimiento técnico que en ocasiones procederá de agencias u organismos exteriores. 537 En la elaboración de estos Protocolos se debería tener en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que aporta elementos de juicio para la determinación de estos conceptos. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 344 responsabilidad ambiental en la Comunidad Valenciana, dado que tendrán eminentemente carácter interno y temporal. Asimismo, dado que las Administraciones públicas, en virtud de la aplicación de la normativa europea están obligadas a llevar registros y control de la calidad ambiental en función del medio natural receptor de la contaminación (agua, suelo, atmósfera)538, estos registros pueden ser empleados por la autoridad competente para reducir el grado de discrecionalidad de sus decisiones. Lo que si bien no solucionarían los problemas apuntados, les confieren datos a partir de los cuales trabajar539. En todo caso, cabe señalar para finalizar este punto que el RRM ha permitido dotar de una mayor concreción a los conceptos señalados, por lo que la indeterminación inicial existente ya no tiene la intensidad que ofrecía la desnuda Ley. 5.11.2 Determinación del instrumento legal adecuado para la incorporación del marco normativo definido por la directiva, así como del órgano competente La determinación del instrumento normativo (Ley o Decreto) que debe emplearse para la incorporación del nuevo sistema de responsabilidad ambiental al ordenamiento jurídico valenciano es una cuestión esencial. La identificación del instrumento normativo adecuado está vinculada especialmente al ámbito de aplicación de la futura norma. En relación con el órgano competente, recordar que dentro del nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental, la autoridad competente tiene un papel destacado, dado que es la garante de la protección del medio ambiente, es decir, es quien impulsa la aplicación efectiva del nuevo régimen de responsabilidad. En otras palabras, la autoridad competente según lo dispuesto en la Directiva 2004/35 es la administración pública que ejecuta e individualiza al caso concreto lo dispuesto en la norma comunitaria y en la 538 A título informativo destacar las siguientes Leyes: a) Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. b) Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y control integrados de la contaminación; c) Real Decreto 1997/1995, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitat naturales y de la fauna y flora silvestres. 539 Antes de cerrar este epígrafe, merece una mención el concepto de “operador” que tal y como ya apuntamos anteriormente recoge un concepto muy amplio, que engloba la práctica totalidad de agentes que podrían desempeñar actividades profesionales susceptibles de lesionar el medio ambiente. Por lo que a pesar de que la Directiva reconoce la posibilidad de ampliar este concepto, no se considera necesario. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 345 transposición del legislador español, tanto en el nivel legal como en el reglamentario de desarrollo. Esto constituye, sin ninguna duda, de acuerdo con la abundante, reiterada y pacífica jurisprudencia del Tribunal Constitucional, un claro acto de ejecución en materia de protección del medio ambiente540. Es evidente que -de acuerdo con el vigente ordenamiento constitucional español- los actos de ejecución en materia de protección del medio ambiente corresponden a la Comunidad Autónoma en cuanto es la administración pública titular de la competencia de gestión de la protección del medio ambiente, enmarcada en el artículo 148.1.9 de la Constitución Española. Y dado que la Comunidad Valenciana tiene asumida dicha competencia en el artículo 50.6 de su Estatuto de Autonomía, deberá ser entonces el órgano competente en esta materia dentro de la Generalitat de la Comunitat Valenciana el que asuma las facultades y funciones recogidas en la Directiva de referencia y en la normativa de transposición541. Esta afirmación es lógica, ya que de acuerdo con el principio de territorialidad, la Comunidad Valenciana debe garantizar la protección de su medio natural, cuestión que no plantea el más mínimo problema en el caso de actividades autorizadas por la propia Comunidad Autónoma, porque no solo es la garante de la protección de su entorno, sino que, además, dado que es la competente para autorizar la actividad, también lo es para vigilar y sancionar la misma. Sin embargo, es lícito preguntarse qué ocurre en el caso de aquellas actividades autorizadas por otra administración y afectadas por la Directiva, como ocurre, por ejemplo, en el caso del transporte internacional de residuos peligrosos o las actividades relacionadas con organismos genéticamente modificados. Como respuesta al interrogante planteado, traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 101/2004, de 11 de noviembre, que viene a afianzar la doctrina ya establecida en la Sentencia 329/1993 de 12 de noviembre, por la que se establece que «las Comunidades Autónomas son siempre las competentes para ejercer en su propio territorio las competencias en materia de protección del medio ambiente». 540 Ver en este sentido la SSTC 329/1993, de 12 de noviembre, 149/1991, de 4 de julio, y 102/ 1995, de 26 de junio. 541 Esto significa que el citado órgano será el encargado de aplicar fehacientemente el nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental para la prevención y reparación de los daños medioambientales que se produzcan en el ámbito territorial de la Comunidad Valenciana. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 346 A la vista de lo anteriormente expuesto, se puede afirmar que el criterio que predomina es el de la territorialidad frente al de la administración autorizante, por cuanto las Comunidades Autónomas ostentan la competencia exclusiva de gestión de la protección del medio ambiente, y es la administración más próxima a la producción de una amenaza inminente de daño ambiental o la concreción del mismo. No obstante, este criterio de la territorialidad en la protección del medio ambiente tiene una quiebra, dado que en el caso en el que una amenaza inminente de daño ambiental o la concreción del mismo afecten al dominio público hidráulico estatal, la situación difiere sustancialmente. De acuerdo con el artículo 149.1.22 de la Constitución Española el Estado es titular de la competencia exclusiva de la legislación, ordenación y concesión de los recursos y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una Comunidad Autónoma. Esto es lógico dado que las aguas continentales conforman un ciclo único independiente y cerrado sometido como recurso natural a las exigencias del interés general, lo que en la línea trazada por los artículos 128.1 y 132.2 de la Constitución Española, permite al Estado, en virtud del interés supraautonómico, declararlas por entero como bienes de dominio público estatal, tal y como se declaró en la Ley 29/1985, de Aguas, actualmente derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio -por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas- y, por lo tanto, bajo su gestión y tutela. El dominio público hidráulico conforma en sí mismo un “totum”, una res del Estado, cuya gestión no es susceptible de fragmentación sin menoscabar su esencia, razón por la cual corresponde al Estado su entera gestión y protección. En este sentido, cabe destacar la STC 227/ 1998 de 29 de noviembre, en la que se establece que: «(...) desde el punto de vista de la lógica de la gestión administrativa, no parece lo más razonable compartimentar el régimen jurídico y la administración de las aguas de cada curso fluvial y sus afluentes en atención a los confines geográficos de cada Comunidad Autónoma, pues es evidente que los usos y aprovechamientos que se realicen en el territorio de una de ellas condicionan las posibilidades de utilización de los caudales de los mismos cauces, principales y accesorios, cuando atraviesan el de otras Comunidades o surten a los cursos fluviales intercomunitarios. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 347 (...) Desde un punto de vista técnico, es claro también que las aguas de una misma cuenca forman un conjunto integrado que debe ser gestionado de forma homogénea (...). Así lo pone de manifiesto la experiencia internacional sobre la materia. No es ocioso recordar a este respecto los principios que se incluyen en la Carta Europea del Agua, aprobada en 1967 por los países miembros del Consejo de Europa, en la que se declara que “el agua no tiene fronteras” (punto 12) y, en concreto que “la administración de los recursos hidráulicos debiera encuadrarse más bien en el marco de las cuencas naturales que en el de las fronteras administrativas y políticas” (punto 11). La experiencia de gestión de estos recursos en nuestro país, articulada en tomo a la unidad de cada cuenca, desde que se adoptó una concepción global de la política hidráulica, conduce a la misma conclusión». Esto implica que en el caso de la responsabilidad derivada de los daños a las aguas de cuencas intercomunitarias, la autoridad competente a los efectos de la Directiva 2004/35, es el Estado y, más concretamente, uno de sus órganos periféricos: las Confederaciones Hidrográficas. A la vista de todo lo expuesto, la autoridad competente a los efectos del nuevo sistema de responsabilidad ambiental será el órgano competente en materia de medio ambiente de la Generalitat de la Comunitat Valenciana con la excepción señalada en relación con el dominio público hidráulico terrestre. Este órgano deberá aparecer determinado en la futura norma valenciana de responsabilidad ambiental, así como las diferentes potestades que se les confieran, que deberán recoger de acuerdo con la Directiva y normativa estatal en la materia, al menos las siguientes competencias generales: A) La Autoridad competente determinará qué operador ha causado el daño o la amenaza inminente del mismo. B) La Autoridad competente evaluará la importancia del daño. C) La Autoridad competente determinará qué medidas reparadoras han de adoptarse, de conformidad con el Anexo II542. 542 El actual Reglamento Orgánico y Funcional de la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, de la Generalitat de la Comunidad Valenciana, aprobado por Decreto 192/2012, de 21 de diciembre, del Consell, prevé los siguientes órganos con competencias en materia de medio ambiente: - Secretaría Autonómica de Territorio, Medio Ambiente y Paisaje (art. 13), integrada por los siguientes centros directivos: - La Dirección General del Medio Natural (arts. 14-15). - La Dirección General de Evaluación Ambiental y Territorial (arts. 16-17). - La Dirección General de Calidad Ambiental (arts. 18-19). Asimismo, de la mencionada Secretaría Autonómica depende la Subdirección General de Ordenación, Planificación y Actuaciones Territoriales Estratégicas (arts. 20-21). CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 348 De acuerdo con lo anterior, en la norma valenciana se deberá determinar no sólo el órgano competente sino también cómo actuará este para exigir y aplicar las correspondientes medidas preventivas y reparadoras. En esta actuación podemos distinguir dos supuestos diferenciados: En primer lugar, si el operador responsable está identificado, la autoridad competente podrá exigir al operador que suministre información; exigir al operador que adopte las medidas preventivas o reparadoras necesarias y darle instrucciones para ello y, adoptar las medidas preventivas o reparadoras pertinentes en ejecución subsidiaria, a cuenta y a costa del responsable. Por el contrario, si el operador no está identificado, o no adopta las medidas preventivas o reparadoras que le hayan sido exigidas por la autoridad competente, o no está obligado a ello, la autoridad competente podrá adoptar directamente tales medidas, que serían en ejecución subsidiaria y a costa del operador en el segundo de los casos mencionados543. Dentro de la Dirección General de Calidad Ambiental se encuentra la Subdirección General homónima, dos de cuyos servicios son los siguientes, con las competencias que para ellos se señalan a continuación en relación con el tema a estudio: - Servicio de Innovación Administrativa Ambiental, al que le corresponden las funciones en materia de responsabilidad ambiental de los operaciones económicos; formulación de propuestas normativas y de gestión; actuaciones de modernización, reducción de cargas y simplificación administrativa; tratamiento de la información ambiental e impulso de los medios telemáticos en relación con los operadores. económicos; gestión del registro de emisiones y fuentes contaminantes (PRTR-España); dirección y gestión del Centro de Educación Ambiental de la Comunitat Valenciana (CEACV); actividades de información, formación y comunicación ambiental dirigidas al público en general; cuantas funciones le sean encomendadas en relación con las anteriores y aquellas otras funciones que se le encomienden en materia de su competencia siempre que no estén expresamente atribuidas a otros servicios. - Servicio de Inspección Medioambiental, al que le corresponde ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las materias propias de la Dirección General de Calidad Ambiental; coordinación y dirección técnica de los inspectores medioambientales; tramitación de las diligencias preliminares en las actuaciones propias de la inspección; propuesta de inicio de procedimientos sancionadores a los responsables de infracciones medioambientales; asesoramiento e información en la materia en especial a otras administraciones públicas y a las personas inspeccionadas; informar sobre los recursos que se formulen contra los actos que impongan sanciones; cuantas funciones le sean encomendadas en relación con las anteriores y aquellas otras funciones que se le encomienden en materia de su competencia siempre que no estén expresamente atribuidas a otros servicios. 543 Independientemente de si actúa de forma subsidiaria o no, la administración competente desempeña un rol esencial en la ejecución de las medidas reparadoras, dado que será quien decida qué medidas concretas se deben aplicar, cómo y en qué plazo se tienen que ejecutar de acuerdo con lo dispuesto en el Anexo II de la Directiva. Resultando competente en cualquier caso para determinar si así fuese necesario, las prioridades de actuación, en los supuestos en los que se hayan producido varios daños ambientales y las acciones reparadoras no se puedan ejecutar a la vez. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 349 5.11.3 Ámbito de aplicación El ámbito de aplicación del nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental viene definido por la conjunción de dos elementos: a) la actividad profesional causante del daño ambiental (incluida o no en el Anejo III de la Directiva 2004/35); y b) el medio natural receptor de la contaminación (agua, suelo, especies y hábitat naturales protegidos). Además, la combinación de estos dos elementos determina asimismo cuál es el sistema de imputación de la responsabilidad que ha de aplicarse a cada caso (responsabilidad objetiva o responsabilidad subjetiva). La traslación de estas premisas a la futura norma valenciana de responsabilidad ambiental, plantea una serie de problemas relacionados, una vez más, con el reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas. Con la finalidad de sistematizar los problemas a los efectos de claridad en la exposición, se pueden diferenciar los siguientes apartados: a) problemas relacionados con la actividad; b) problemas relacionados con el medio afectado y c) problemas relacionados con el sistema de imputación de la responsabilidad. A) Problemas relacionados con la actividad La Directiva 2004/35 enumera en su Anexo III un grupo de actividades de gran potencial contaminador, las cuales representan un grave riesgo para el medio ambiente y la salud de las personas. Se trata, como ya se señaló anteriormente, de actividades ampliamente reguladas544 por la normativa comunitaria y sometida con carácter previo a su puesta en marcha y funcionamiento a algún tipo de intervención administrativa de carácter preventivo545. En la práctica totalidad de los casos se trata de actividades intervenidas por las Comunidades Autónomas en virtud de sus competencias ejecutivas en materia 544 Se trata de actividades tales como la gestión de residuos, actividades sujetas a la autorización ambiental integrada de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 16/2002 de prevención y control integrados de la contaminación, actividades contaminadoras de al atmósfera, traslado de residuos y de sustancias peligrosas, entre otras. 545 Recuérdese que la Directiva establece una categoría residual de actividades profesionales donde se encuadran todas aquellas que no estando recogidas en el citado Anexo, sean susceptibles de causar un daño, o una amenaza inminente del mismo, a las especies y hábitats naturales protegidos. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 350 de gestión de la protección del medio ambiente. No obstante algunas de estas, atendiendo a diversas razones, son autorizadas por la Administración General del Estado. Este es, por ejemplo, el caso concreto de la utilización confinada, incluido el transporte y la liberación intencional de microorganismos modificados genéticamente, así como el traslado transfronterizo de residuos. Como ya se hizo patente anteriormente, en relación con la determinación del órgano competente, es indiferente el órgano autorizatorio de la actividad, dado que la aplicación del nuevo régimen de responsabilidad ambiental constituye un mero acto de ejecución en materia de protección del medio ambiente que se inscribe en las competencias exclusivas de las Comunidades de conformidad con el 148.1.9 de la Constitución Española. En relación con el ámbito de aplicación, no se plantea ningún problema en lo que respecta a la actividad profesional causante del daño, dado que es la Comunidad Valenciana la que debe garantizar la protección de su medio natural, resultando indiferente si la Administración autorizatoria de la actividad es la propia Comunidad Autónoma o la Administración General del Estado. Otra cuestión que se puede plantear en la práctica a la hora de incorporar la Directiva 2004/35 al ordenamiento jurídico valenciano, dado que la norma comunitaria confiere a los Estados miembros la posibilidad de aumentar el número de actividades sometidas al ámbito de aplicación del nuevo régimen de responsabilidad ambiental, es si la norma valenciana puede o no incorporar nuevas actividades profesionales independientemente de lo que se establezca en la norma estatal de trasposición (la LRM y el RRM). De acuerdo con la potestad de establecer normas adicionales de desarrollo en materia de medio ambiente546, la Comunidad Valenciana podría plantearse esta posibilidad. Sin embargo, un análisis del Anexo III de la Directiva 2004/35 pone de manifiesto que el espectro de actividades sometidas al nuevo régimen de responsabilidad ambiental es muy amplio, dado que el parámetro utilizado para la inclusión de dichas actividades en el Anexo es la necesidad de que estas obtengan antes de su puesta en marcha y funcionamiento una autorización administrativa a los efectos de minimizar su impacto ambiental. Por esta razón, no tendría sentido que por parte de la Administración valenciana se procediera a una ampliación de dicho Anexo, dado que la práctica totalidad de actividades 546 Artículo 149.1.23 de la Constitución Española. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 351 susceptibles de perjudicar el medio ambiente están de facto ya subsumidas bajo el ámbito de aplicación de dicha norma. Por último, señalar que en el caso de que alguna de las actividades profesionales recogidas bajo el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/35, se encuentre a su vez regulada por alguna otra norma sectorial comunitaria o estatal que la trasponga, que contenga prescripciones más rigurosas en esta materia, será esta última norma la que prime frente a lo dispuesto en la futura norma valenciana de responsabilidad ambiental. B) Problemas relacionados con el medio afectado El nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental, define “ex novo” el concepto de “daño medioambiental”, que, a los efectos de la Directiva 2004/35, se entiende como aquel efecto adverso significativo que afecte a las especies y hábitat naturales protegidos, aguas y suelo, definiendo estos medios por referencia a la normativa comunitaria. En relación con las especies y hábitat naturales protegidos, la Directiva entiende por tales aquellos así definidos y recogidos por la Directiva 79/409/CEE y la Directiva 92/43/CEE. De igual forma se incluyen en esta definición aquellas especies y hábitat naturales protegidos por referencia a la legislación nacional vigente en materia de conservación de la naturaleza. En otras palabras, en el caso concreto de la Comunidad Valenciana, se incluyen dentro del ámbito de aplicación, no solo las especies y hábitat naturales protegidos en virtud de la normativa comunitaria, sino también aquellos que estén sometidos a un régimen de especial de protección de acuerdo con la legislación estatal, especialmente la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, así como aquellas figuras de protección que haya podido establecer la Comunidad Valenciana en virtud de su Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos. La gestión, protección y conservación de estos espacios naturales corresponde a la administración autonómica. El Tribunal Constitucional ha sido rotundo a este respecto al manifestar que la competencia en materia de espacios naturales protegidos corresponde en exclusiva a las Comunidades Autónomas, tal y como ya se puso de manifiesto en la Sentencia 102/1995, argumentos que han sido ratificados y ampliados por la Sentencia 101/2004. En esta sentencia se viene a reforzar el carácter exclusivamente autonómico de dicha gestión, al CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 352 afirmar que, incluso en el caso de espacios naturales que abarcaran más de una Comunidad Autónoma547, la gestión de los mismos es íntegramente autonómica, no justificándose la intervención del Estado bajo ningún título competencial específico. Por todo lo expuesto, se concluye que en relación con los daños o la amenaza inminente de los mismos a los espacios naturales protegidos y así declarados por el Estado o la Comunidad Valenciana, es esta última la competente para su prevención y reparación. Cuestión diferente es la relativa a la identificación de la administración competente para la restauración de los daños medioambientales causados a las aguas. A los efectos de la Directiva 2004/35, el concepto de aguas es omnicomprensivo incluyendo las aguas superficiales continentales, subterráneas y las costeras, de acuerdo con la Directiva 2000/60, marco de aguas que les otorga un régimen jurídico único a los efectos de su protección. En España, por el contrario, hasta la fecha el tratamiento de las aguas es diferenciado tanto en su régimen jurídico como en las administraciones competentes para su protección. De tal forma que, las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal como dominio público hidráulico, de acuerdo con el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas y el artículo 149.1.22 de la Constitución Española. Por su parte, las aguas litorales conforman, de acuerdo con la Carta Magna548 y la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas, el dominio público marítimo terrestre, correspondiendo la gestión y la protección del dominio público hidráulico a la Administración General del Estado de acuerdo con lo dispuesto en el citado Real Decreto Legislativo 1/2001. Es cierto que sobre las aguas continentales concurren otros títulos competenciales como por ejemplo la competencia autonómica en materia de gestión de la protección del medio ambiente. No obstante, la delimitación de las competencias en materia de recursos hidráulicos y la atribución al Estado de competencias ejecutivas, de protección y de gestión en cuencas 547 Caso concreto de los parques nacionales. 548 Artículo 132.2. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 353 supracomunitarias, se argumenta sobre el carácter suprautonómico y la imposibilidad de fraccionamiento de la actividad pública ejercida sobre él, atendiendo al concepto de unidad de cuenca. En este sentido se ha venido pronunciando el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias –329/1993, de 12 de noviembre, o la sentencia 306/2000–, que establece que «la supraterritorialidad no representa por sí sola un criterio atributivo de competencias, (...) solo puede suponer un traslado de la competencia cuando la actividad pública concernida no sea susceptible de fraccionamiento (...) por requerir un grado de homogeneidad que solo se puede asegurar mediante su atribución a un único titular que forzosamente ha de ser el Estado». La imposibilidad o dificultad de fraccionamiento se ha derivado de un concepto estricto de unidad de cuenca, que impediría que la gestión hidráulica tuviera carácter fraccionado por referencia al territorio de la Comunidad Autónoma. En idénticos extremos se expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre, que señala que las aguas continentales “integran una unidad indivisible”, porque afectan a un recurso esencial que es el agua dado el carácter de recurso unitario e integrante de un mismo ciclo (hidrológico)549. Esa unidad de gestión se articula en la práctica a través de las Confederaciones Hidrográficas, encargadas de la gestión, protección y conservación de los cursos fluviales principales y secundarios que conforman una cuenca hidrográfica, y que, en el caso concreto de la Comunidad Valenciana, son la cuenca del Júcar, la del Segura y la del Ebro. En el supuesto relativo al dominio público marítimo terrestre, de acuerdo con el artículo 132.2 de la Constitución Española y la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, la actuación administrativa sobre dicho dominio público se concreta en una serie de competencias, que, según el artículo 2 de esta última ley son: “La actuación administrativa sobre el dominio público marítimo-terrestre perseguirá los siguientes fines: a) Determinar el dominio público marítimo-terrestre y asegurar su integridad y adecuada conservación, adoptando, 549 El criterio de unidad de cuenca permite una unidad de gestión que facilita una administración equilibrada de los recursos hidráulicos que la integra, en atención al conjunto de intereses afectados que cuando la cuenca se extiende al territorio de más de una Comunidad Autónoma, son manifiestamente supracomunitarios. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 354 en su caso, las medidas de protección y restauración necesarias. b) Garantizar el uso público del mar, de su ribera y del resto del dominio público marítimo-terrestre, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas. c) Regular la utilización racional de estos bienes en términos acordes con su naturaleza, sus fines y con el respeto al paisaje, al medio ambiente y al patrimonio histórico. d) Conseguir y mantener un adecuado nivel de calidad de las aguas y de la ribera del mar.” La atribución de todas estas competencias podría serlo en principio al Estado, justificándose en principio por el interés general –suprautonómico– que subyace tal y como han puesto de manifiesto numerosas sentencias del Tribunal Constitucional550. Pero cabe recordar, como ya se expuso en relación con el Dominio Público Hidráulico (DPH), que la demanialidad de los bienes supraterritoriales no implica automáticamente la asunción por el Estado de competencias exclusivas autonómicas, como, por ejemplo, en materia de protección del medio ambiente551. Esta asunción solamente se produce, como ocurre en el caso del DPH, cuando se trata de recursos o bienes cuya gestión no pueda ser objeto de división o fraccionamiento sin perjudicar la protección de los mismos. A este respecto, la STC 102/1995, de 26 de junio, establece que «(...) el contenido normativo de lo básico en esta materia no significa la exclusión de otro tipo de actividades que exijan la intervención estatal, solución ciertamente excepcional a la cual sólo podrá ligarse cuando no quepa establecer ningún punto de conexión que permita el ejercicio de las competencias autonómicas o cuando además del carácter suprautonómico objeto de la competencia, no sea posible el fraccionamiento de la actividad pública ejercida sobre él y, aún en este caso, siempre que dicha actuación tampoco pueda ejercerse mediante mecanismos de cooperación o coordinación y por ello, requiera un grado de homogeneidad que sólo pueda garantizar su atribución a un único titular forzosamente el estado». 550 Véase STC 227/1998. 551 Véase STC 102/1995. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 355 La protección del dominio público marítimo terrestre es objeto de fraccionamiento en función de los límites provinciales de la Costa. Esta afirmación es manifiesta si se observa la estructura organizativa de la Dirección General de Costas que está compuesta por Servicios Provinciales y Demarcaciones, como órganos periféricos. Nos encontramos, por lo tanto, ante una quiebra de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional citada que argumenta, recordemos, que la titularidad demanial no implica la cesión de competencias autonómicas, a menos que se trate de bienes cuya gestión es indivisible (caso del DPH). En el caso que nos ocupa, esta circunstancia no se da, por lo tanto, la competencia exclusiva autonómica en materia de protección medioambiental no debe ceder ante la titularidad demanial de los bienes. Obsérvese que en el caso de la competencia autonómica de ordenación del territorio, (artículo 148.1.3 CE) ha sido reconocida por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación con el dominio público marítimo terrestre, hablándose de la ordenación del litoral552. Llegado a este punto, es más que legítimo plantearse, si al igual que la Comunidad Autónoma mantiene su competencia de ordenación del territorio sobre el litoral, ¿no debería igualmente retener su competencia en materia de protección del medio ambiente sobre los bienes que conforman el dominio público marítimo terrestre? La STC 13/1998, de 22 de enero, establece que en aquellas materias donde el Estado ejerza su competencia exclusiva, atraerá para sí, la competencia de ejecución en materia de protección del medio ambiente. Si se aplicara –o se hubiera aplicado- este criterio, se deduce que si el artículo 132.2 de la Constitución atribuye competencias al Estado en materia de dominio público marítimo terrestre, este asumiría las competencias ejecutivas en materia de medio ambiente, propias de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, una vez más encontramos contradicciones dentro de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que en su Sentencia 101/2004, de 13 de noviembre, establece que la protección del medio ambiente no cede ante los intereses supraautonómicos. A la vista de todo lo expuesto, y de acuerdo con la organización administrativa actual, sería el Estado el competente, pero con la adopción de la nueva norma 552 Ver STC 149/1988, de 28 de julio. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 356 en materia de responsabilidad ambiental, podría plantearse si no debería ser la Comunidad Valenciana la Administración competente, puesto que la aplicación del nuevo sistema de responsabilidad ambiental constituye un acto de gestión que cae plenamente en las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas en materia de protección del medio ambiente. Una solución factible sería escindir la aplicación del futuro sistema de responsabilidad ambiental en función de la titularidad de los bienes, de manera tal que si el daño futuro afecta al dominio público marítimo terrestre conforme a la definición que del mismo dan los artículos 3 y 4 de la Ley 22/1988, de Costas, la Administración competente sería la Administración General del Estado. Por el contrario, si afecta a las servidumbres de protección será la Comunidad Valenciana la administración competente. El tema a debate lo ha solucionado –al menos en el plano legislativo- el artículo 7 de la LRM, el cual, sentando en primer lugar el principio competencial de ejecución medioambiental a favor de las Comunidades Autónomas, ha optado, en consecuencia, por una concepción laxa o amplia del fraccionamiento competencial, de tal manera que concurrirían las competencias de ejecución de las Comunidades Autónomas concernidas, pero bajo los principios de información mutua, coordinación y colaboración entre sí y con la Administración General del Estado553, así como con frecuente emisión de informes: “Artículo 7. Competencias administrativas. 1. El desarrollo legislativo y la ejecución de esta Ley corresponden a las comunidades autónomas en cuyo territorio se localicen los daños causados o la amenaza inminente de que tales daños se produzcan. En los mismos supuestos, corresponde a las ciudades de Ceuta y de Melilla la ejecución de esta Ley. 2. Si el daño o la amenaza de que el daño se produzca afecta a cuencas hidrográficas de gestión estatal o a bienes de dominio público de titularidad estatal, será preceptivo el informe del órgano estatal competente, y vinculante exclusivamente en cuanto a las medidas de prevención, de evitación o de reparación que se deban adoptar respecto de dichos bienes. 553 En su caso, con creación ad hoc de organismos comunes de gestión competencial. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 357 3. Cuando, en virtud de lo dispuesto en la legislación de aguas y en la de costas, corresponda a la Administración General del Estado velar por la protección de los bienes de dominio público de titularidad estatal y determinar las medidas preventivas, de evitación y de reparación de daños, aquella aplicará esta Ley en su ámbito de competencias. 4. Cuando estén afectados los territorios de varias comunidades autónomas o cuando deban actuar aquéllas y la Administración General del Estado conforme al apartado anterior, las administraciones afectadas establecerán aquellos mecanismos de colaboración que estimen pertinentes para el adecuado ejercicio de las competencias establecidas en esta Ley, los cuales podrán prever la designación de un único órgano para la tramitación de los procedimientos administrativos correspondientes. En todo caso, ajustarán sus actuaciones a los principios de información mutua, de cooperación y de colaboración. 5. En cualesquiera supuestos en los que las decisiones o las actuaciones de la Administración actuante puedan afectar a los intereses o a las competencias de otras, deberá aquella recabar informe de éstas antes de resolver. 6. Con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado podrá promover, coordinar o adoptar cuantas medidas sean necesarias para evitar daños medioambientales irreparables o para proteger la salud humana, con la colaboración de las comunidades autónomas y de acuerdo con sus respectivas competencias.” Por tanto, la LRM ha optado por una solución conciliadora, respetando el principio constitucional de ejecución medioambiental por parte de las Comunidades Autónomas, y asignando al Estado la competencia de intervención con carácter excepcional, y siempre bajo el principio de colaboración interadministrativa y de respeto a la distribución competencial constitucionalmente consagrada. La identificación de la Administración competente para la protección o restauración de los suelos no presenta problemas a este respecto. Dichas funciones entran de lleno en las competencias ejecutivas de las Comunidades Autónomas en materia de protección del medio ambiente y así ha sido CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 358 reconocido por la propia Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, que en sus artículos 35 (Inventario de suelos contaminados) y concordantes establece una clara distribución competencial. A tal efecto transcribimos íntegro el citado artículo 35: “1. Las Comunidades Autónomas elaborarán un inventario con los suelos declarados como contaminados. Estos inventarios contendrán, al menos, la información que se recoge en el anexo XI y se remitirán al Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino en el plazo de un año desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, anualmente se remitirá la información actualizada. 2. El Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino elaborará el inventario estatal de suelos contaminados a partir de la información remitida por las Comunidades Autónomas. 3. Las Comunidades Autónomas elaborarán una lista de prioridades de actuación en materia de descontaminación de suelos en función del riesgo que suponga la contaminación para la salud humana y el medio ambiente. 4. Las Comunidades Autónomas declararán que un suelo ha dejado de estar contaminado tras la comprobación de que se han realizado de forma adecuada las operaciones de descontaminación y recuperación del mismo e incluirán esta declaración en el inventario. C) Problemas relacionados con el sistema de imputación de la responsabilidad En la Directiva 2004/35 se establecen dos sistemas de determinación de la responsabilidad ambiental diferentes pero complementarios: un sistema de responsabilidad objetiva, y uno por culpa o negligencia. El sistema de responsabilidad objetiva se aplica a los operadores que desarrollan actividades peligrosas o potencialmente peligrosas554. De acuerdo con este régimen de responsabilidad objetiva, el operador será responsable de los daños derivados de su actividad independientemente de si ha actuado con culpa o negligencia. Para la exigencia de la responsabilidad, la autoridad 554 listadas en al Anexo III de la Directiva. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 359 competente únicamente tendrá que probar la acción u omisión del supuesto responsable, el daño o deterioro al medio ambiente, y el nexo causal entre la acción u omisión y el resultado producido555. El sistema de responsabilidad subjetiva se aplica exclusivamente a los daños causados por una actividad profesional de las no recogidas en el Anexo III, que afecten a las especies y los hábitat naturales protegidos, siempre y cuando medie culpa o negligencia en conducta lesiva del operador responsable. La inclusión de la responsabilidad objetiva, facilita a las administraciones competentes probar la culpabilidad del operador responsable, por cuanto no es necesario demostrar que este actuó de forma culposa556. Además, este sistema de imputación de las responsabilidades entroniza con los principios del derecho comunitario, dado que los operadores de actividades especialmente peligrosas para el medio ambiente deben asumir el riesgo financiero asociado a la misma. Así de este modo se aplica de forma fehaciente el principio de “quien contamina paga”, por cuanto corresponde al operador y no al conjunto de la sociedad asumir los costes de la reparación del daño medioambiental. A la vista de lo anterior, se puede afirmar que la Directiva establece un tipo de responsabilidad sui generis. Por un lado, se trata de responsabilidad administrativa, por cuanto se trata de un supuesto de relación administración contra el ciudadano, sin que en su ámbito de aplicación entre la posibilidad de reparación entre particulares, premisa básica de la responsabilidad civil y de un supuesto de responsabilidad extracontractual. Dado que la responsabilidad extracontractual no aparece regulada en las normas que conforman el ordenamiento jurídico administrativo, acudiremos supletoriamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.3 del Código Civil (en adelante C.C.), a la regulación tradicional que de este tipo de responsabilidad se contiene en el artículo 1902 C.C.557 Queda claro, por tanto, que con carácter general, en España no se contempla la exigencia de 555 Todo ello sin olvidar que la Directiva establece una serie de circunstancias exoneradoras de la responsabilidad. 556 LOSTE MADOZ, J. A., Algunos instrumentos normativos de tutela ambiental: alternativas a políticas públicas ambientales punitivas», La Ley, Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, número 4792, 1999, pág. 1. Para este autor, sin embargo, la implementación de un régimen de responsabilidad objetiva por daños al medio ambiente reviste dificultad considerable. 557 De acuerdo con este precepto la responsabilidad extracontractual es en esencia un supuesto de responsabilidad subjetiva, por cuanto la culpa o negligencia es condición sine qua non para que el particular incurra en la obligación de reparar el daño causado. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 360 responsabilidad con carácter objetivo. No obstante, es imprescindible señalar que existen una serie de supuestos específicos en materia de protección del medio ambiente donde sí se exige la responsabilidad al operador responsable con independencia de si éste actuó con la diligencia debida o no. Dichos supuestos están contemplados en la normativa siguiente: a) la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, respecto de la obligación del propietario del terreno contaminado de restaurar el suelo contaminado; b) el Real Decreto 1481/2001, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero, establece las obligaciones financieras del titular de la explotación de un vertedero en el caso de causar un daño y el aseguramiento de dichas responsabilidades. De igual forma, tras el cierre del vertedero, la responsabilidad del operador se mantiene durante un periodo mínimo de treinta años; y c) la LRM. A la vista de todo lo expuesto, es lícito plantearse si es factible que la Comunidad Valenciana establezca un sistema de responsabilidad objetiva, exceptuando el régimen general tal y como ocurre en el caso de las dos normas anteriormente citadas. La respuesta a esta cuestión es sin duda alguna afirmativa. La Comunidad Valenciana tiene competencia plena tanto legislativa como ejecutiva que le permiten entrar a regular esta cuestión. Baste recordar una vez más que esta Comunidad de acuerdo con el marco competencial establecido en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía, tiene competencia exclusiva en la articulación de normas adicionales de protección en materia de medio ambiente, siendo titular asimismo de las competencias ejecutivas en esta materia. La exigencia a un operador de la responsabilidad derivada de la producción de un daño medioambiental con carácter objetivo, constituye una medida de protección más intensa. Su plasmación en una norma no constituye más que el ejercicio de esa facultad autonómica de establecer normas adicionales de protección. El establecimiento de un sistema de determinación de la responsabilidad objetiva supone, por tanto, que un operador deberá responder en todo caso del daño ambiental que produzca con independencia de si en su comportamiento actuó o no con la diligencia debida. Si bien no se trata de un instrumento sancionador, no se puede negar que se trata de una medida de carácter semipunitivo que implica una cierta restricción de los derechos de los ciudadanos. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 361 Por esta razón se entiende que el instrumento por el se incorpore el sistema comunitario de responsabilidad ambiental al ordenamiento valenciano deba ser una norma con rango de Ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución Española, que establece la reserva de ley para las normas sancionadoras y restrictivas de derechos. Por último, en relación con el ámbito de aplicación, mencionar que la Directiva 2004/35 contiene una serie de excepciones al mismo que la futura Ley Valenciana de Responsabilidad Ambiental debería recoger, las cuales ya fueron convenientemente explicadas en el apartado II558. La futura Ley valenciana no podrá incorporar la reparación de los daños tradicionales al sistema de responsabilidad ambiental, dado que de acuerdo con nuestro régimen de ordenación competencial es al Estado a quien le compete la legislación civil en el territorio español de acuerdo con el artículo 149.1.8 de la Constitución española. 5.11.4 Acción preventiva y acción reparadora La Directiva 2004/35 distingue entre las obligaciones a las que de conformidad con el nuevo sistema de responsabilidad ambiental tienen que hacer frente los operadores afectados, unas relacionadas con la prevención del daño ambiental –acción preventiva– y otras encaminadas a su reparación –acción reparadora. En relación con estas acciones, la futura Ley Valenciana de Responsabilidad Ambiental deberá regular la actuación de la autoridad competente en la exigencia y aplicación de las medidas preventivas y/o reparadoras, como complemento del régimen jurídico ya previsto al efecto en las correspondientes normas administrativas ambientales de carácter sectorial559. 558 Es evidente a la vista de todo lo expuesto que el ámbito de aplicación de la Ley valenciana se circunscribe a los daños al medio ambiente, no incluyendo los daños a las personas o a las cosas. De hecho la Directiva 2004/35 establece que a menos que los Estados miembros dispongan lo contrario, el sistema comunitario de responsabilidad ambiental no amparará la reparación de dichos daños, denominados como daños tradicionales y que constituyen un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, por cuanto se refiere a la relación entre particulares. 559 A título informativo destacar las siguientes Leyes: a) Ley 16/2002, de prevención y control integrados de la contaminación; b) Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados; c) Ley 10/2000, de 12 de diciembre, de Residuos de la Comunidad Valenciana. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 362 5.11.4.1 Acción preventiva La autoridad competente en relación con la acción preventiva, tal y como se ha señalado en relación con el ámbito de aplicación, es el órgano ambiental de la Comunidad Valenciana, dado que de materializarse el daño, el perjuicio se produciría en el territorio de la Comunidad Autónoma, resultando indiferente a este sentido, cuál haya sido la Administración autorizante. El tratamiento de esta acción en la futura Ley no plantea problemas reseñables, simplemente señalar que la Ley deberá establecer la obligación del operador de adoptar todas las medidas que resulten necesarias para evitar que se materialice el daño ambiental en el caso en que exista una amenaza inminente de que se produzca. En caso de que se hubieran tomado todas las medidas preventivas necesarias pero la amenaza medioambiental del daño no hubiera desaparecido, el operador estará además obligado a poner en conocimiento de la Autoridad competente esta situación, sin demora alguna. Además, también deberá contemplar la obligación del operador de facilitar a la autoridad competente información sobre la amenaza inminente de daño ambiental. Y, por último, deberá, asimismo regular la obligación del operador de adoptar las medidas preventivas prescritas por la autoridad competente560 o de actuar conforme a sus instrucciones. 5.11.4.2 Acción reparadora En este apartado se analizarán dos cuestiones diferenciadas: la propia acción de reparación en sí misma y, posteriormente, la determinación de las medidas reparadoras. A) Acción reparadora general: La acción reparadora tal y como aparece recogida en la Directiva 2004/35, responde a la obligación del operador responsable de la causación de un daño de devolver el medio ambiente degradado al estado anterior a la producción 560 Todo lo aquí expuesto, debe completarse con aquellas funciones que se han señalado en relación con la autoridad competente anteriormente, resaltando especialmente la facultad de adoptar de forma subsidiaria y a costa del operador las medidas preventivas. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 363 del mismo. Al igual que en el caso de la acción preventiva, el órgano ambiental de la Comunidad Valenciana será el competente para la evaluación del daño y la determinación de las medidas dado que, de materializarse estos, el perjuicio se produciría en el territorio de la Comunidad Autónoma, resultando indiferente a este sentido, cuál haya sido la Administración autorizante. El tratamiento561 de esta acción en la futura Ley no plantea problemas reseñables, simplemente señalar que la Ley deberá establecer lo siguiente: a) El procedimiento562 que se ha de seguir para la determinación del operador responsable del daño ambiental, en el caso de que resulte necesario; b) la obligación del operador de informar a la autoridad competente de todos los aspectos pertinentes de la situación; c) la obligación del operador de adoptar todas las medidas posibles para de forma inmediata controlar, contener, eliminar los contaminantes o cualquier otro factor perjudicial para el medio ambiente y la salud humana con el objeto de limitar o impedir mayores daños ambientales; d) la obligación del operador de adoptar todas las medidas de reparación necesarias determinadas de conformidad con el Anexo II de la futura Ley Valenciana, que recogerá lo dispuesto en el Anexo II de la Directiva 2004/35 (y de la LRM); e) la obligación del operador de adoptar las medidas reparadoras prescritas por la autoridad competente o de aplicar estas conforme con sus instrucciones; y f) la obligación del operador de facilitar toda la información relacionada con el daño ambiental producido a la autoridad competente cuando asilo exija. B) La determinación de las medidas reparadoras: Como ya se ha comentado anteriormente, la Directiva prescribe el modo en que han de determinarse las medidas reparadoras. Por esta razón, la futura Ley de Responsabilidad Ambiental Valenciana deberá incorporar los elementos básicos del procedimiento de determinación de estas medidas563. 561 Nuevamente, todo lo aquí expuesto deberá completarse con aquellas funciones que se han señalado en relación con la autoridad competente, resaltando especialmente la facultad de adoptar de forma subsidiaria y a costa del operador las medidas reparadoras. 562 Este procedimiento deberá ser conforme al principio de responsabilidad jurídica, de audiencia y de contradicción, así como respetar lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto por el que se aprueba el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. 563 Este procedimiento se enlazaría con el apuntado en el punto anterior para la determinación del operador responsable, debiendo respetarse lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, así como en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 364 Ese procedimiento administrativo, deberá garantizar, al menos, lo siguiente: a) la participación del operador en la determinación de las medidas que establezca la autoridad competente; b) la participación de los interesados y los titulares de los terrenos en los que vayan a aplicarse las medidas reparadoras, garantizando no solo la audiencia a los mismos, sino también articulando los medios necesarios para que estos puedan presentar observaciones que deberán ser debidamente consideradas por la autoridad competente; c) que el acto de resolución de la autoridad competente donde se determinen las medidas deberá ser objeto de recurso administrativo y/o contencioso; y d) los criterios que la autoridad competente empleará para la determinación de las prioridades de reparación en el caso en que concurran varios daños ambientales. Entre estos criterios deberán establecerse, como mínimo, los siguientes: i) Naturaleza, alcance y gravedad de cada uno de los daños ambientales. ii) Posibilidades de recuperación natural. iii).Riesgos para la salud humana. Por último, en relación con las medidas reparadoras, la Ley debería incorporar un anexo donde se recogieran los criterios para la recuperación del daño ambiental de conformidad con lo dispuesto en el Anexo II de la Directiva 2004/35 y con la LRM. 5.11.5 Los costes El pilar del nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental es el principio de “quien contamina paga”. Para dotar de la máxima eficacia a este principio, y no desvirtuar los objetivos de la Directiva 2004/35/CE es condición imprescindible que los operadores asuman las obligaciones financieras de la prevención y/o reparación de los daños ambientales. Por ello, la Ley valenciana debería entrar a regular todas aquellas cuestiones relacionadas con estas obligaciones financieras. En primer lugar deberá regular el concepto de coste, el cual, de conformidad con la Directiva, será amplio y omnicomprensivo, recogiendo no sólo los costes derivados de la prevención y reparación del daño, sino también aquellos derivados de la evaluación de los daños medioambientales o de la amenaza inminente de los mismos, así como de las diferentes opciones de actuación posibles. También incluirá los costes administrativos, jurídicos y de ejecución, así como los costes de la recopilación de datos y otros generales, por ejemplo, los de seguimiento y supervisión. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 365 En segundo lugar, la Ley valenciana deberá regular la imputación de la responsabilidad en el caso en que concurran varios responsables564. Acudiendo al ordenamiento jurídico español, el Código civil en los artículos 1137 y siguientes establece dos tipos de responsabilidad: la mancomunada y la solidaria, entendida esta última como excepcional. En el ámbito de la normativa medioambiental, dados los problemas que la delimitación de responsabilidades conlleva, el legislador en determinados casos ha optado por utilizar este tipo de responsabilidad, tal y como se desprende de la Ley de Residuos. La configuración de la responsabilidad como solidaria, con carácter general, soluciona el problema para la administración competente, de la determinación de la prueba de la relación de causalidad entre la actividad y el daño, y se ajusta con mayor eficacia a los principios de responsabilidad y de “quien contamina paga” contenidos en la Directiva 2004/35/CE. Con todo, si bien es cierto lo anterior, la utilización de este tipo de responsabilidad introduce cierta inseguridad jurídica ya que se corre el riesgo, para la empresa, de que siempre se termine atribuyendo la responsabilidad a aquellas empresas más grandes o más solventes, evitando el problema de determinar quién es el verdadero responsable, ya que, una vez satisfecha la responsabilidad por uno de los obligados, ya queda en manos de éste el ejercicio de la acción de repetición contra los demás, en vez de profundizarse en la identificación del verdadero responsable, vulnerándose de este modo, el principio de igualdad y la prohibición de la arbitrariedad de las Administraciones públicas. Por ello, quizá sería conveniente que la responsabilidad se configurara, en principio, como mancomunada, por lo cual cada responsable pagara lo que le corresponda, siendo, en todo caso, solidaria dicha responsabilidad, en los supuestos en los que sea de difícil o imposible determinar la verdadera responsabilidad del agente causante del daño565. 564 La Directiva 2004/35/CE, en virtud del principio de subsidiaridad, deja en manos de los Estados miembros la regulación de esta cuestión. 565 El artículo 11 de la LRM (“ Pluralidad de responsables de un mismo daño”) señala que «en los supuestos en los que exista una pluralidad de operadores y se pruebe su participación en la causación del daño o de la amenaza inminente de causarlo, la responsabilidad será mancomunada, a no ser que por Ley especial que resulte aplicable se disponga otra cosa». Sin embargo, el artículo 36 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados establece la responsabilidad solidaria en el supuesto siguiente: «Estarán obligados a realizar las operaciones de descontaminación y recuperación reguladas en el artículo anterior, previo requerimiento de las Comunidades Autónomas, los causantes de la contaminación, que cuando sean varios responderán de estas CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 366 En tercer lugar, en relación con este punto, la ley valenciana deberá regular el modo de recuperación de los costes en que incurra la administración competente cuando actúe subsidiariamente, dado que la Directiva 2004/35/CE -y la LRM- confiere a las Administraciones públicas la facultad de adoptar las medidas preventivas o reparadoras necesarias, en su caso, en sustitución del operador responsable y a su cargo566. En este sentido, la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prevé esta posibilidad con carácter general en el artículo 98, que como condición para que la ejecución subsidiaria sea posible, establece que la ejecución de dichos actos no tengan un carácter de personalísimos, estableciendo la obligación de que la Administración realice los actos que sean necesarios a costa del obligado. El importe de estos costes podrá exigirse y liquidarse antes de la ejecución o bien a posteriori, abriendo la vía de apremio. En la legislación sectorial en materia de medio ambiente, también se recoge un supuesto similar de ejecución subsidiaria en la Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados, donde se establece un régimen de responsabilidad objetiva en materia de suelos contaminados. Así, el artículo 55 establece que: “Asimismo, en estos casos y en el supuesto de que no se realicen las operaciones de limpieza y recuperación de suelos contaminados, podrá procederse a la ejecución subsidiaria por cuenta del infractor y a su costa”. En la ley de responsabilidad ambiental valenciana, cuando se abordara la redacción de los artículos referentes a la ejecución subsidiaria de la Administración, estos deberán de estar elaborados de forma tal que permitan la actuación inmediata de la administración a fin de minimizar los daños ambientales, notificando tales medidas al operador responsable. En cuarto y último lugar, señalar que la Directiva 2004/35 prevé la posibilidad de que la Administración competente exima al operador del pago de los costes de prevención y/o reparación cuando concurra alguna de las excepciones en ella recogidas. Cabe recordar que la Directiva establece cuatro excepciones de las cuales dos son imperativas y dos son potestativas, dejando en este último obligaciones de forma solidaria y, subsidiariamente, por este orden, los propietarios de los suelos contaminados y los poseedores de los mismos». 566 Precisar que la incorporación de la potestad administrativa de ejecución subsidiaria en la norma valenciana no planteas problemas, dado que es una fórmula de actuación administrativa ampliamente regulada en nuestro ordenamiento. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 367 caso a la libre elección de los Estados miembros su determinación en las correspondientes normas de trasposición. Estas excepciones potestativas son las que hacen referencia a que: - El operador responsable no deberá asumir los costes de la prevención o reparación de los daños si estos fueron causados por un hecho autorizado expresamente, siempre y cuando no se hubiera incumplido el condicionado de la autorización. - El operador responsable no deberá asumir los costes de la prevención o reparación de los daños si estos fueron causados por un hecho que en el momento de producirse el daño no se consideraban potencialmente perjudiciales para el medio ambiente según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes. En relación con la primera de las excepciones, señalar que su inclusión en la Ley valenciana es positiva por cuanto es un elemento que garantiza la seguridad jurídica para las empresas que actúan dentro de la legalidad y al amparo de una autorización administrativa, ya que, de otra manera, y ante supuestos de daños que pudieran sobrevenir como consecuencia de las actividades empresariales, si éstos han acaecido al amparo de una autorización, la empresa no será considerada responsable de los mismos, siempre y cuando, –claro está– no haya habido culpa o negligencia por su parte, asumiendo la administración el papel que le corresponde como garante de la protección del medio ambiente, invirtiéndose la carga de la prueba, para la empresa, de que su actuación no ha sido negligente. Con relación a la segunda, no se le puede exigir a un operador conocimientos científicos o técnicos que ni la propia administración es capaz de prever. Esta exigencia resultaría cuando menos de contenido imposible y atentaría contra la seguridad jurídica del ciudadano. No obstante, la Ley valenciana debería delimitar qué situaciones se encontrarían exoneradas en virtud de esta excepción, aportando ciertos elementos que confieran a la administración competente, elementos de juicio suficientes para establecer cuándo un hecho no se considerase potencialmente perjudicial para el medio ambiente según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existente, en el momento de producirse el daño. No obstante, en aquellos supuestos en los que concurra alguna de estas excepciones, será el operador responsable el que deba probar la concurrencia de dicha excepción con la finalidad de, o bien no abonar dichos costes, o recuperar su importe en el caso en el que los hubiera abonado. Para CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 368 facilitar estos trámites será necesario que la Ley valenciana de responsabilidad ambiental articule un procedimiento de devolución de costes en este supuesto, con la finalidad de objetivizar lo máximo posible la resolución que determine la concurrencia o no de la excepción alegada por el particular y, consecuentemente, la necesidad de reintegrar al operador los costes en los que hubiera incurrido. 5.11.6 Garantías financieras La Directiva 2004/35 no prescribe a los operadores afectados por su ámbito de aplicación la constitución de ningún tipo de garantía financiera, sino que deja abierta esta posibilidad a los Estados miembros, que por otro lado están obligados a adoptar medidas para fomentar estos instrumentos financieros567. La posibilidad de incluir en la futura Ley valenciana de responsabilidad ambiental la obligación de constituir garantías financieras, deviene imposible a tenor de lo dispuesto en el orden constitucional, que de acuerdo con el artículo 149.1.6 relativo a la legislación mercantil y el artículo 149.1.11 sobre las bases de la ordenación del seguro, le otorga competencia exclusiva en esta materia al Estado568. 5.11.7 Articulación del sistema de acción De conformidad con la Directiva 2004/35/CE la autoridad competente es la garante de la prevención y reparación del daño medioambiental. Guarda un papel esencial en la prevención y reparación de los daños ambientales, por cuanto son las encargadas de identificar al operador responsable de la contaminación y determinar cuáles son las medidas reparadoras o preventivas que debe adoptar, e incluso, llegado el caso, requerirle la adopción de dichas medidas o adoptarlas por sí misma si así fuera necesario. Asimismo de igual manera, la Directiva legitima, a través de la solicitud de acción, a cualquier persona física o jurídica que ostente un interés suficiente, para requerir a la autoridad competente que actúe en virtud de cualquiera de 567 La LRM dedica el Capítulo IV (arts. 24-34) a las garantías financieras, creando, asimismo un Fondo estatal de reparación de daños medioambientales. 568 En cualquier caso, si bien es cierto que la Comunidad Valenciana no podría regular este aspecto, la futura norma podría incluir un artículo general destinado a la promoción de acuerdos u otras figuras afines con Entidades financieras para la creación de medidas destinadas a la protección del medio ambiente; es decir, la promoción de medidas de autorregulación. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 369 las obligaciones que la norma comunitaria le impone. De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que en el nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental, solo la autoridad competente se encuentra legitimada para ejercer acciones de reparación, estableciendo un plazo de cinco años para su ejercicio. La incorporación en la futura Ley valenciana de responsabilidad ambiental de esta cuestión no plantea ningún problema, en términos de legitimidad activa para la exigencia de responsabilidad en vía administrativa, puesto que de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, estos procedimientos administrativos se inician siempre de oficio y por acuerdo del órgano (administrativo) competente. Por otro lado, la Directiva 2004/35 regula la solicitud de acción de los particulares, de tal modo que podrán presentar observaciones a la autoridad competente en relación con los daños o amenazas ambientales de los que hayan tenido conocimiento, y podrán pedir a la autoridad competente que actúe, a efectos de que ponga en marcha la exigencia de acciones reparadoras. Es necesario precisar que no se trata de otorgar legitimación activa a las citadas personas o entidades para la incoación del procedimiento de responsabilidad ambiental, sino que se trata simplemente de una mera participación en el propio procedimiento, siempre que se entienda que son titulares de un "interés suficiente”. La determinación de este concepto de acuerdo con la Directiva debe realizarse por los Estados miembros. A este respecto, la Ley valenciana deberá remitirse al concepto de “interesado” definido en el artículo 31 de la Ley 30/1992, del Régimen de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común569. De acuerdo con el citado artículo 31, solo se considerarán titulares de intereses legítimos las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales en los términos en los que la Ley así lo reconozca. Esto significa, que existe una reserva material de Ley para conceder legitimación activa a las asociaciones ecologistas. Esta es una razón más que sustenta la necesidad de que el sistema de responsabilidad ambiental administrativa valenciana se articule mediante Ley570. 569 En este concepto de interesado deberá incluirse expresamente, por mandato de la Directiva 2004/35, a las organizaciones no gubernamentales que tengan por objeto la protección del medio ambiente y cumplan los requisitos establecidos al efecto por la legislación nacional. 570 La LRM recoge el concepto de interesado en su artículo 42: “1. Tendrán la condición de interesados a los efectos de lo previsto en esta Ley: CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 370 Por último, a tenor de todo lo expuesto en la regulación de la legitimación activa en la futura Ley valenciana, deberá tenerse en cuenta que esta deberá circunscribirse íntegramente a lo dispuesto en la materia por la Ley 30/1992, dado que se trata de una cuestión que afecta al Procedimiento Administrativo Común, cuya regulación compete de forma exclusiva al Estado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1.18 de la Constitución Española. 5.12. CONSIDERACIONES SOBRE LA POSIBLE ADAPTACIÓN DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE AL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA I.- La Comunidad Valenciana es plenamente competente para aprobar un texto normativo en materia de responsabilidad medioambiental, tras la promulgación de la Ley estatal de trasposición, dado que es titular de competencias legislativas y ejecutivas en la materia, al tratarse de una norma adicional de protección que se encuadra en las competencias exclusivas en materia de protección del medio ambiente, recogidas en el artículo 50.6 de su Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana aprobado por la Ley Orgánica 5/1982 de 1 de julio571. II.- La aplicación del nuevo sistema de responsabilidad ambiental supone un claro acto de ejecución en materia de protección del medio ambiente, razón a) Toda persona física o jurídica en la que concurra cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. b) Cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular. 2) Que se hubieran constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos. 3) Que según sus estatutos desarrollen su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por el daño medioambiental o la amenaza de daño. c) Los titulares de los terrenos en los que deban realizarse medidas de prevención, de evitación o de reparación de daños medioambientales. d) Aquellos otros que establezca la legislación de las comunidades autónomas. 2. Los interesados podrán formular las alegaciones que estimen oportunas y aportar la información que consideren relevante, debiendo ser consideradas por la autoridad competente a la que se dirijan. 3. La autoridad competente dará audiencia a los titulares de los terrenos a que se refiere el apartado 1.c, al operador y a los demás interesados para que éstos aleguen lo que estimen conveniente o aporten la documentación adicional que consideren oportuna”. 571 Todo ello sin perjuicio de los límites que se pudieran derivar de la confluencia de otros títulos competenciales del Estado en la adopción de dicha norma autonómica. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 371 por la cual corresponde a la Comunidad Valenciana asumir dicha función de acuerdo en el artículo 50.6 de su Estatuto de Autonomía. Dada la actual organización administrativa valenciana e la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, el órgano encargado de aplicar el sistema comunitario y estatal de responsabilidad ambiental para la prevención y reparación de los daños medioambientales que se produzcan en el ámbito territorial de dicha Comunidad. III.- Atendiendo a las características propias del sistema de responsabilidad ambiental, tal y como este se define en la Directiva 2004/35, la norma por la que se incorpore este sistema al ordenamiento jurídico valenciano deberá tener el rango de Ley, por cuanto algunos de sus aspectos tienen carácter semipunitivo, lo que implica una cierta restricción o coacción sobre los derechos de los ciudadanos, lo que, atendiendo al artículo 25 de la Constitución, exige reserva formal de ley. IV.- La futura Ley valenciana de prevención y reparación de los daños ambientales deberá incorporar el capítulo de definiciones recogido en la Directiva 2004/35 y en la LRM y en el RRM. No obstante algunas de estas definiciones -en la medida en que sea necesario y no vulnere los aspectos básicos- como, por ejemplo, la que delimita el concepto de “daño medioambiental” o de “amenaza inminente de daño medioambiental”, resultan demasiado indefinidas, por lo que en aras de la seguridad jurídica de los administrados seria recomendable la elaboración de Protocolos que aporten elementos de discernimiento de las administraciones públicas que reduzcan la falta de concreción de las definiciones. V.- La Ley valenciana de prevención y reparación de los daños ambientales se aplicará a los daños ambientales que se produzcan en territorio valenciano, siempre que en el daño concurran los siguientes elementos: que haya sido causado por una actividad profesional (incluida o no en el Anexo III de la Directiva 2004/35 y de la LRM) y que este afecte al agua, suelo, especies y hábitat naturales protegidos. En relación con las actividades profesionales, resaltar que con independencia de la administración autorizante (Estado o Comunidad Valenciana), será la Conselleria mencionada la que asuma las funciones derivadas de este nuevo sistema de responsabilidad ambiental. Será esta la administración competente para prevenir o reparar en su caso el daño ambiental que se produzca en terreno valenciano, incluso aunque se trate de daños producidos por actividades de transporte o liberalización de organismos modificados genéticamente, autorizados por el Ministerio de Medio Ambiente. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 372 El Anexo III de la Directiva 2004/35 enumera las actividades profesionales afectadas por el sistema objetivo de responsabilidad ambiental. La norma comunitaria permite la ampliación de dicho anexo. Sin ninguna duda, en ejercicio de su competencia en materia de normas adicionales de protección del medio ambiente, la Comunidad Valenciana podría ampliarlo aunque esta posibilidad resulta innecesaria atendiendo a la exhaustividad del propio Anexo III de la Directiva, que recoge la práctica totalidad de actividades profesionales susceptibles de perjudicar gravemente el medio ambiente. En conclusión, la Ley valenciana de prevención y reparación de los daños ambientales se aplicará con independencia de la actividad profesional causante del riesgo y/o daño. En relación con el medio natural afectado, la Ley valenciana de prevención y reparación de los daños ambientales se aplicará a los daños que afecten a las especies y hábitat naturales protegidos, y así declarados ya sea por el Estado, ya sea por la Comunidad Valenciana, así como los que afecten al suelo, dado que esta es la administración competente para la protección, conservación y gestión del medio ambiente. No obstante, pese a lo anterior, la Ley deberá ajustarse en su ámbito de aplicación respecto del riesgo o daño que afecte a las aguas que conforman el dominio público hidráulico, a lo establecido en la LRM, principalmente manteniendo su competencia de ejecución, pero coordinándose, colaborando e informando al resto de administraciones concurrentes con competencia al efecto. Más clara es la delimitación competencial en el caso de que el daño afecte al dominio público marítimo terrestre (DPMT), donde, aun tratándose de bienes cuya titularidad corresponde al Estado, su gestión sí es más claramente susceptible de fraccionamiento, tal y como pone de manifiesto la propia estructura administrativa estatal en materia de costas, que articula la protección del DPMT entre servicios provinciales y demarcaciones. Recordemos, no obstante, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se contradice en numerosas ocasiones al pronunciarse sobre la administración competente para la conservación y protección del DPMT. Con todo, como ha quedado señalado, la LRM ha venido delimitar legislativamente el alcance competencial en los supuestos señalados, aplicando un principio del favor autonomiae también en los supuestos CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 373 señalados, siendo la intervención estatal de carácter excepcional, de coordinación e informe. En cuanto al sistema de imputación de la responsabilidad, se establece un doble sistema de determinación de la responsabilidad ambiental, objetivo y subjetivo. La Ley valenciana deberá incorporar ambos sistemas. En el caso del subjetivo, no se plantean problemas, dado que es el sistema de imputación de la responsabilidad que preside nuestro ordenamiento jurídico. En lo que respecta al sistema objetivo572, que deberá ser igualmente incorporado por la Ley que nos ocupa, simplemente hacer constar que dado que la Comunidad Valenciana es titular de competencias legislativas y ejecutivas plenas en materia de medio ambiente puede entrar a regular un sistema de responsabilidad más restrictivo. Por último, en lo que respecta a la regulación del ámbito de aplicación de la futura Ley valenciana de prevención y reparación de los daños ambientales, se deberán incluir las excepciones recogidas en el la Directiva 2004/35 y en la LRM. Al hilo de las excepciones, se debe traer a colación la posible integración en la Ley valenciana de la reparación de los daños tradicionales, los cuales se exceptúan en la Directiva, pero se deja a criterio de los Estados miembros su posible inclusión. Dado que estos daños se inscriben en la institución de la responsabilidad civil extracontractual, corresponde al Estado, en virtud de sus competencias exclusivas en materia de legislación civil573, su normación. En conclusión, la Ley valenciana no podrá abordar este aspecto. VI.- La futura Ley valenciana de prevención y reparación de los daños ambientales deberá distinguir entre las obligaciones a las que tienen que hacer frente los operadores responsables, en sintonía con lo dispuesto en la Directiva 2004/53 y la LRM, unas relacionadas con la prevención del daño ambiental –acción preventiva– y otras encaminadas a su reparación –acción reparadora. 572 Nótese que la exigencia a un operador de la responsabilidad derivada de la producción de un daño medioambiental con carácter objetivo, constituye una medida de protección más intensa. Su plasmación en una norma no constituye más que el ejercicio de esa facultad autonómica de establecer normas adicionales de protección. 573 La LRM excluye los daños tradicionales (excluidos en el artículo 5). En este sentido, puede acudirse al apartado II del Preámbulo, primer párrafo. Asimismo, ver Artículo 149.1.8 de la Constitución Española. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 374 En relación con la acción preventiva, la Ley deberá contener las obligaciones del operador encaminadas a: - Adoptar todas las medidas que resulten necesarias para evitar que se materialice el daño ambiental en el caso en que exista una amenaza inminente de que se produzca, sean estas prescritas o no por la autoridad competente. - Informar a la autoridad competente en el caso de que se hubieran tomado todas las medidas preventivas necesarias pero la amenaza medioambiental del daño no hubiera desaparecido. Así como facilitar cualquier otra información pertinente requerida por la autoridad competente. En relación con la acción reparadora, la Ley debería establecer lo siguiente: - El procedimiento que se ha de seguir para la determinación del operador responsable del daño ambiental, así como el aplicable para la determinación de las medidas reparadoras adecuadas a la naturaleza del daño ambiental, de conformidad con el Anexo II de la Directiva y LRM. - La obligación del operador de informar a la autoridad competente de todos los aspectos pertinentes de la situación, de adoptar todas las medidas posibles para limitar o impedir mayores daños ambientales, adoptadas de acuerdo con la autoridad competente o bajo prescripción de ésta. VII.- La futura Ley valenciana deberá entrar a regular todas aquellas cuestiones relacionadas con las obligaciones financieras que asumen los operadores asociadas a la prevención o reparación del daño ambiental. En otras palabras: al pago de los costes derivados de las acciones preventivas y reparadoras. En primer lugar, el concepto de coste que adopte la Ley, deberá ser amplio y omnicomprensivo574. Y en el caso en que concurran varios responsables, la Ley valenciana debería exigir a cada uno de los operadores concurrentes exclusivamente su cuota de responsabilidad. Y sólo en el supuesto en el que sea difícil o imposible determinar la verdadera responsabilidad del agente causante del daño, se deberá configurar la responsabilidad como solidaria (sistema de la LRM). 574 Recogiendo no sólo los costes derivados de la prevención y reparación del daño, sino también aquellos derivados de la evaluación de los daños medioambientales o de la amenaza inminente de los mismos, así como de las diferentes opciones de actuación posibles. También incluirá los costes administrativos, jurídicos y de ejecución, así como los costes de la recopilación de datos y otros generales, por ejemplo los de seguimiento y supervisión. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 375 De igual modo, la Ley deberá regular la ejecución subsidiaria575 de la administración pública, en sustitución del operador responsable y a su cargo. La ejecución subsidiaria es una fórmula de actuación administrativa ampliamente regulada en nuestro ordenamiento, por lo que su incorporación a la norma valenciana no plantea mayores problemas, únicamente que deberá establecer, de conformidad con la Directiva 2004/35 que la acción de repetición de la administración deberá ser ejercitada en el plazo de cinco años a cotizar desde la más tardía de las fechas siguientes: la fecha en que se hayan terminado las medidas reparadoras o la fecha en que se haya identificado al operador responsable. La Ley deberá incluir las excepciones a la obligación de asumir los costes asociados a la prevención o reparación de los daños ambientales establecidos en la Directiva 2004/35 y en la LRM. Al respecto, en la citada normativa se recogen dos excepciones potestativas: El operador responsable no deberá asumir los costes de la prevención o reparación de los daños si estos fueron causados por: a) un hecho autorizado expresamente, siempre y cuando no se hubiera incumplido el condicionado de la autorización, b) o por un hecho que en el momento de producirse el daño no se consideraba potencialmente perjudicial para el medio ambiente según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes. La norma valenciana deberá considerar la incorporación o no de dichas excepciones, en función de la LRM576. La última cuestión relevante en relación con los costes, es la facultad que la Directiva deja abierta a los Estados miembros de exigir garantías financieras a los operadores, garantías que la norma comunitaria no exige pero sí anima a los Estados miembros a fomentar su uso, como ha ocurrido en el caso de la LRM. Dado el vigente orden constitucional, que confiere competencias exclusivas al Estado en materia de seguros y legislación mercantil577, la Ley valenciana no podrá incluir dicha obligación. No obstante, esto no impide que la futura Ley 575 Mencionar asimismo, que los artículos de la futura Ley de responsabilidad ambiental valenciana que aborden la regulación de la ejecución subsidiaria, deberán estar elaborados de forma tal, que permitan la actuación inmediata de la administración a fin de minimizar que los daños ambientales, notificando claro esta tales medidas al operador responsable. 576 En este sentido, el artículo 14.2 de la LRM recoge expresamente dichas dos excepciones. 577 Artículo 149.1, apartados 6 y 11. CAPÍTULO V: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL MEDIOAMBIENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DIRECTIVA 2004/35/CE 376 recoja alguna fórmula de promoción de acuerdos con Entidades financieras para la creación de medidas destinadas a la protección del medio ambiente. VIII.- Recordemos que la Directiva legitima, a través de la solicitud de acción, a cualquier persona física o jurídica que ostente un interés suficiente, para requerir a la autoridad competente que actúe en virtud de cualquiera de las obligaciones que la norma comunitaria le impone. Con la finalidad de articular este sistema de acción, la futura Ley Valenciana deberá definir el concepto de “interesado”, teniendo en cuenta lo definido en el artículo 31 de la Ley 30/1992 del Régimen de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, indicando expresamente que tendrán tal interés las ONGs que tengan por objeto la protección del medio ambiente y cumplan los requisitos establecidos al efecto por la legislación nacional y, por supuesto, siempre en concordancia con la normativa estatal (LRM y RRM). Téngase en cuenta que en relación con la legitimación activa la futura Ley valenciana deberá circunscribirse a lo dispuesto en materia de legitimación activa de los particulares en la Ley 30/1992 y lo que al respecto ha determinado la LRM, dado que se trata de una cuestión que afecta al procedimiento administrativo común, cuya regulación compete de forma exclusiva al Estado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1.18 de la Constitución Española. CONCLUSIONES CONCLUSIONES 379 La responsabilidad medioambiental, tras la Directiva 2004/35/CE y la vigente Ley de Responsabilidad Medioambiental, así como el Reglamento que la desarrolla parcialmente, han provisto al ordenamiento jurídico español de un sólido soporte y de unas armas importantes para prevenir, anticipar y reparar las acciones que se producen, produzcan o pudieran producirse contra el medio ambiente. Algo que, quizás, en los otros ámbitos de la RSE no ha sucedido con tanta profundidad y exigencia, quedándose en ocasiones en meras proclamaciones de principios. De hecho, la responsabilidad medioambiental y su profusa regulación son, tanto a nivel europeo como español, el origen de la actual concepción moderna de la responsabilidad social empresarial y de la subsiguiente normativa dictada al respecto en esta última materia. En el anterior sentido, son de destacar algunas cuestiones, que se enuncian a continuación. En primer lugar, la responsabilidad social empresarial (RSE) debe ser entendida como un todo o conjunto armónico, donde todos los elementos que la integran han de ser, además, plenamente interiorizados por los miembros de la empresa. No parece correcto que una misma empresa sea rigurosa en el aspecto medioambiental –porque, seguramente, hay una normativa europea, estatal y autonómica que la obliga- y que, sin embargo, actúe con mayor laxitud en aspectos de igualdad, laborales, derechos humanos, etc. En segundo lugar, la actual legislación en materia de RSE adolece de ser excesivamente programática, en su mayor parte dispositiva y escasamente imperativa, tal como se ha recogido en la breve exégesis del artículo 39 de la Ley de Economía Sostenible que se ha realizado en este trabajo. Una responsabilidad, sea social, contractual, extracontractual o cualquiera que sea su naturaleza, ha de responder a una obligación previa preexistente, de cara o a favor de la sociedad, en los stakeholders o grupos de interés. No puede dejarse en manos de quien debe responder, la facultad o voluntad de hacerlo. Por ello, hemos de proponer un cambio legislativo que, aun cuando sea progresivamente, vaya introduciendo unas obligaciones relativas a la RSE: obligación de elaborar un informe anual para todas las sociedades cotizadas, obligación de su remisión a la CNMV y al Consejo Estatal de RSE; regulación del procedimiento de concesión, revisión y revocación del sello de empresa socialmente responsable, obligación de evaluar y cuantificar la RSE por las empresas, dando lugar a la contabilidad de RSE, etc. CONCLUSIONES 380 Por otra parte, se ha de conseguir que la RSE no solo se integre –programáticamente- en las empresas, sino que se realice el paso psicológico a la interiorización: la RSE es buena para la empresa y es buena para la sociedad, en definitiva es un negocio win-win. Pero se ha de pasar de la racionalización a la interiorización. Y para ello, sin duda, es necesaria la ayuda, el empujón, de los poderes públicos, con carácter normativo en sentido estricto, esto es: imperativo y obligacional, y, sobre todo, con claridad y seguridad jurídicas. Además, hay que entender la RSE como la consecuencia de un nuevo contrato social empresa-sociedad, donde esta exige a aquella unos comportamientos extranegociales derivados, entre otros motivos, de lo que –reiterémoslo- decía Howard R. Bowen, al señalar que las empresas eran y son “centros vitales de poder y de toma de decisiones cuyas acciones afectan a las vidas de los ciudadanos en muchos aspectos”. Por ello, deben responder, sinalagmáticamente. La RSE debe configurarse cada vez más como un conjunto de obligaciones-responsabilidades de cara a la sociedad, a los grupos sociales de interés que pretenden mejorar la calidad de vida en general y la medioambiental en concreto. Es importante también señalar que dentro de la RSE, la responsabilidad medioambiental, tanto a nivel nominal, como conceptual y de aplicación práctica, ya forma parte de la cultura organizacional, tanto privada como pública, de las empresas e instituciones: de las personas. Y se integra a través de la más amplia responsabilidad social empresarial o corporativa, pero, a diferencia de esta en su conjunto, su aplicación y exigencia es más estricta, previsiblemente por hallarse contenida en normas imperativas y porque la sociedad en su conjunto tiene una conciencia más clara, rigurosa y exigente en cuanto a su cumplimiento por las propias empresas. Por último, la responsabilidad medioambiental se ha desarrollado para constituir un ordenamiento jurídico sólido y asentado –interiorizado se podría decir en este caso- gracias a una serie de “virtudes” de la normativa europea, estatal y autonómica mencionada en este trabajo, que ha cumplido –a veces con hiperregulación- con los criterios y requisitos de seguridad jurídica, imperatividad y cumplimiento de fines de interés general perseguidos, compensando así la hiporregulación de la RSE en su conjunto. Dichas “virtudes” podemos resumirlas en los siguientes ítems: CONCLUSIONES 381 - La incorporación de la responsabilidad objetiva, junto a la subjetiva en la determinación, imputación, prevención y reparación del daño medioambiental, y, por lo tanto, la consideración del daño medioambiental como un mal que no necesita de reproche jurídico expreso, en el sentido de exigencia de dolo o culpa. Basta la concurrencia del hecho dañino y la relación de causalidad que lo vincule con un acto o una omisión de una persona, física o jurídica, para desplegar todos los efectos de responsabilidad. - La desvinculación o, mejor dicho, complementariedad de la responsabilidad medioambiental con la responsabilidad civil extracontractual, concediendo valor al medio ambiente per se, configurándolo como bien jurídico protegido. Insistamos que, con independencia de otros bienes jurídicos protegidos, como puedan ser la propiedad, la vida o la integridad física, de las personas a las que afecten los daños producidos. Pero, por primera vez, el daño medioambiental exige una reparación, prevención o restitución por el mero hecho del daño y de que se haya producido a un bien jurídico medioambiental. Es lo que podríamos llamar la subjetivación o personalización del medio ambiente. Es decir, la naturaleza, el medio ambiente adquieren carta de naturaleza como personificación jurídica, al menos como sujeto susceptible de ser dañado, por lo que adquiere el derecho propio a ser resarcido. Tal es uno de los avances más significativos: el medio ambiente como sujeto de derechos, como valor y como bien jurídico protegido. Y, además, complementariamente, se mantiene la responsabilidad extracontractual por los daños producidos a las personas o propiedades de estas. La anterior dualidad configura un derecho medioambiental avanzado, donde la Administración, los poderes públicos han de desempeñar un papel importante, pues se configuran como los representantes, la tutela o el protectorado del medio ambiente. Junto a esos poderes públicos, la ciudadanía, los grupos de interés, son también el voluntariado medioambiental y se configuran como coadyuvantes de los poderes públicos, pero también de las propias empresas, en aras de prevenir o, en su caso, reparar, anticipar y evitar para el futuro, los posibles daños a ese medio ambiente que es sujeto de derechos. CONCLUSIONES 382 - Otro de los elementos virtuosos del nuevo ordenamiento jurídico medioambiental es que no se sitúa en un plano paliativo sino también en el preventivo. No solo se regulan las acciones post damnum, sino que se pretende prever, anticipar y evitar que puedan siquiera suceder dichos daños. Los deberes de información y reporte periódico, la obligatoriedad de adoptar medidas de carácter preventivo por parte de las empresas y organizaciones y, fundamentalmente, la obligación de disponer de una garantía financiera (materializada en póliza de seguros, aval bancario o reserva técnica mediante constitución de un fondo a tal fin) con una cobertura de 20 millones de euros, constituye uno de los avances principales de la nueva normativa medioambiental, que, además, es lógico corolario de la responsabilidad objetiva instaurada. Para concluir, hemos de señalar y reiterar que la RSE es un conjunto y ha de ser tratado de manera holística, además de que parcialmente deba también desplegar sus particulares análisis y efectos. La RSE y los instrumentos para hacerla efectiva por las empresas, forman parte de la cultura neocapitalista de las empresas, o, al menos, debería formar parte, porque constituye uno de los mejores acervos para poder avanzar de manera sostenida y solidaria y garantizar unos negocios y procesos pacíficos dentro y fuera de la empresa. La RSE confluye y participa de otros elementos empresariales vinculados a los conceptos de la nueva gestión empresarial (NGE), como son la gestión del conocimiento, la gestión de la calidad, la gestión de las ideas y de la innovación. Son los capitales intangibles o de la Economía y la Sociedad del Conocimiento, que pueden contribuir y contribuyen de hecho ya al progreso de las empresas y organizaciones, al perfeccionamiento y excelencia de sus recursos y de ellas mismas, y a la eficiencia. Y el Conocimiento, la excelencia, la eficiencia, hoy día –ni nunca realmente- no pueden estar desvinculadas de la responsabilidad, individual, corporativa (de grupos) y social, porque difícilmente se podrá ser excelente, de calidad, si no se cuidan los aspectos propios que afectan a las personas, aun cuando no provengan de relaciones negociales de entrega de bienes o prestación de servicios. Porque no se puede ser eficiente si no se evitan los costes –ni se advierten- de no responder a las demandas sociales legítimas que contribuyen también a la mejora de procesos, procedimientos y productos. Y en la época CONCLUSIONES 383 de grave crisis en que vivimos, o nos destacamos por dichos aspectos diferenciales o difícilmente podremos subsistir, pervivir y progresar. Porque el Conocimiento, en definitiva, se halla en todas partes, e igual que Baltasar Gracián señalaba que no había nadie de quien no pudiera aprender ni nadie a quien no pudiera enseñar algo, la empresa moderna, avanzada, sabe que de todo y todos ha de aprender, al menos escuchar, y siempre responder cuando le preguntan o se le exige. Eso es transparencia, y solo quien algo tiene que ocultar se vuelve opaco. La RSE ayuda a ser transparente, ayuda a ser empresa, a ser organización. De momento, la realidad parece que nos acerca más a un estado de translucidez – y la crisis precisamente no ha venido a ayudar, aunque debiera aprovecharse precisamente para impulsar estos aspectos-. Por ello, parece necesario que desde los poderes públicos deba impulsarse con carácter decidido la normativa imperativa que nos pase de esa translucidez a la transparencia, que de la racionalización nos lleve a la interiorización, que de la imposición hagamos cultura del cambio, cultura de la responsabilidad. Porque solo si somos responsables podremos ser más exigentes, al menos, éticamente tendremos más argumentos para ser exigentes. Y con ello, generaremos confianza, la confianza que, en tantos terrenos, nos está haciendo falta y que siempre es la base de la acción social. De hecho, la historia de la humanidad, en sentido moderno y universal, cabe definirla como el relato de las relaciones culturales y los avances científicos y tecnológicos de los seres humanos y de sus sociedades desde su origen hasta la actualidad578, en definitiva: Cultura y Ciencia, o, con el nombre que podemos englobar a ambas: el Conocimiento, y de ahí la Knowledge Society o Sociedad del Conocimiento579. Lo que hace avanzar al ser humano, y progresar –en 578 En este sentido, la UNESCO ha puesto el énfasis en este aspecto intercultural y científico-técnico, como clave para el entendimiento y la evolución pacífica entre los pueblos y los seres humanos y para la comprensión armónica de la historia de la humanidad. Una contribución a ello fue la culminación en 2009 de la publicación de los 51 volúmenes de las colecciones de Historias generales y regionales de la UNESCO, un ingente trabajo que se ha prolongado por espacio de 57 años y ha contado con la participación de más de 1.800 historiadores y expertos del mundo. Las seis colecciones historiográficas de la UNESCO son: Historia de la Humanidad, Historia General de África, Historia General de América Latina, Historia General del Caribe, Historia de las Civilizaciones del Asia Central y Diferentes Aspectos de la Cultura Islámica. Puede consultarse: http://portal.unesco.org/geography/es/ev.php- URL_ID=11754&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html. 579 Lo que podría denominarse como la “triple C: Cultura + Ciencia = Conocimiento”. La expresión Knowledge Society o Sociedad del Conocimiento hace referencia al uso extensivo e intensivo de las TIC, si bien estas se configuran como elemento instrumental o mediato, de lo esencialmente importante: la capacidad y la CONCLUSIONES 384 sentido positivo- es precisamente el incremento de su Conocimiento, que, como tal, es aséptico y, por ende, sus efectos despliegan consecuencias positivas y negativas sobre aquellas relaciones humanas y sobre la propia evolución. Por ello, el aspecto ético pondera aquellos avances del Conocimiento de dos maneras: eliminando los aspectos perniciosos para el propio ser humano (principio de dignidad); y procurando que los efectos beneficiosos de los mismos lleguen a todos (principio de igualdad distributiva). Pues bien, la responsabilidad social corporativa es ese tamiz ético que ha de impregnar a las entidades productivas para que en su quehacer diario de poner a disposición de las sociedades bienes y servicios, se respete la dignidad humana y se garantice un acceso en igualdad de oportunidades. Tal es la importancia y trascendencia de esta faceta empresarial y tal su contribución histórica al devenir de la humanidad desde la perspectiva ético-productiva580. posibilidad de incrementar aquel conocimiento como nunca antes se llevó a cabo, gracias a las TIC, y ponerlo a disposición de la sociedad, también como nunca antes pudo hacerse. 580 Un esquema sucinto de dicha incardinación de la responsabilidad social corporativa sería el siguiente: ∆+ CONOCIMIENTO (ciencia + tecnología) ∆+ LIBERTAD (calidad de vida) SABIDURÍA ∆- LIBERTAD (mayor control) DETERMINISMO FILOSOFÍA / ÉTICA PERSONAS EMPRESAS SOCIEDAD MORAL RSC DERECHO ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO Y NORMATIVO ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO Y NORMATIVO 387 ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO ABRAMOVITZ Y DAVID (1996): Technological change and the rice of intangible investments: the US Economy’s growth-path in the twentieth Century, en D. Foray y B. AECA: “Marco Conceptual de la Responsabilidad Social Corporativa”, en Documentos AECA, 2004. 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